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知名商品特有包装装潢保护的原点问题其他

时间:2015-07-15   出处:中国知识产权报/中国知识产权资讯网  作者:  点击:
作为近年来最受关注的知识产权事件之一,加多宝与王老吉“红罐之争”持续发酵。针对“红罐之争”所涉及的相关知识产权问题,本报特邀请多位知名知识产权专家进行专业解读。从本期开始,将陆续刊载相关来稿,以期对相关问题的解决提供有益的参考。

 

无论王老吉与加多宝为诉讼如何造势,使出一些让人眼花缭乱、闻所未闻的“招数”,也不管双方当事人在凉茶市场上使用了多少拍案叫绝的“绝招”,在法律评判过程中,应当秉持“市场的归市场、法律的归法律”原则,化繁为简。笔者从法律制度的原点出发,剖析双方在法律层面上的是与非。

 

第一,“红罐之争”为什么以“来源混淆误认”为“试金石”。

 

在“红罐之争”中,双方援引的均为我国反不正当竞争法第五条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”

 

从上述规定看,对知名商品特有包装装潢的保护,其目的在于防止市场混淆。因为即便该包装装潢不属于注册商标,只要经过长期的使用,都可能成为消费者识别商品来源的识别性标识。包装装潢一旦具有识别商品来源的意义,即构成商业标识。他人擅自使用该标识的行为,可能导致消费者发生混淆误认。为了维护市场秩序,这种可能导致消费者发生混淆误认的经营行为,应当加以制止。

 

因此,根据我国反不正当竞争法的规定,知名商品特有的包装装潢,虽然不是注册商标(如果是注册商标,可直接援引商标法获得保护),但与注册商标的保护原理一样,都是通过制止可能导致消费者发生混淆误认的经营行为,从而保护该标识使用人的合法权益。是否容易使得以消费者为核心的相关公众,对商品或服务的来源产生混淆误认,成为判断擅自使用该标识的行为是否构成不正当竞争行为的“试金石”。

 

在“红罐之争”中,对于“来源产生混淆误认”中的“来源”该作何解释,有观点认为,“来源”是指实际的生产者,在该案中,红罐凉茶一直由加多宝生产,因此,加多宝在后使用红罐作为凉茶的包装,不会导致消费者对商品来源产生混淆误认;相反,王老吉推出“红罐”凉茶,会让相关公众误以为是加多宝生产的。因此,红罐只有归属于加多宝,才不会产生混淆误认,如果归属于王老吉,反而会产生混淆误认。

 

这种观点是对我国商标法和反不正当竞争法中“混淆”的误读。其原因在于,商标权利人可以自己生产也可以授权他人生产特定品牌的产品,在商标许可使用过程中,消费者之所以不会对“来源”产生混淆误认,系因为特定品牌的产品可能有不同的生产者,不同生产者生产的产品都“来源”于商标权人。因此,评判法律意义上的“来源”,不是以实际的生产者作为标准,而是以该标识的控制人作为基准。上述错误观点显然将法律意义上的“来源”,混同于日常用语中的产品“来源”。

 

反过来讲,如果上述观点能够成立,那么可得出如下结论:在商标独占许可使用过程中,因为在合同期间只有独占被许可人生产该产品,该生产者才是产品的唯一“来源”,许可关系结束后,为了避免消费者对商品“来源”产生混淆,只能让该生产者继续使用该商标,包括商标权利人在内都不得使用该商标,否则,将使消费者对“来源”产生混淆误认。这种结论显然是不成立的,而上述观点的逻辑和结论与这种假设都难以令人信服。

 

第二,“红罐之争”中,何时为评判混淆误认的时间基点。

 

保护知名商品特有的包装装潢的目的在于防止消费者产生混淆误认,那么,在王老吉与加多宝的“红罐之争”中,何时的使用行为会发生混淆误认?

 

对此,有观点认为,经过双方大量的广告宣传与使用,使得相关公众已知晓红罐凉茶既有“王老吉”牌也有“加多宝”牌,消费者不会产生混淆误认,因此红罐应当由双方共有,任何一方都不侵害另一方的“合法利益”。

 

上述观点将商业上经营的成功与法律意义上的是非相混淆。虽然在评判是否构成侵权时,需要考虑特定标识经过使用所形成的市场秩序,但是在法律层面上,对于故意侵权者,即便已经通过商业上的运作取得成功,也不能因此将其侵权行为“合法化”,商业上的成功不能成为绑架法律的原因,否则法律将屈从于弱肉强食的“丛林法则”。

 

第三,“红罐之争”中谁混淆于谁。

 

在双方合作的“蜜月期”,红罐就等同于“王老吉”。消费者认牌购物,所认的品牌就是“王老吉”,“王老吉”成为指引消费者认牌购物的向导。红罐所起到的作用,与“王老吉”一样,都是识别作用。经过长期的使用,消费者看到凉茶中的红罐,即便没有看到“王老吉”3字,也会直接联系到“王老吉”凉茶。虽然“王老吉”凉茶有红罐和绿盒两种包装,“王老吉”并没有与红罐产生一一对应的关系,但不能否认,消费者看到“王老吉”凉茶所使用的红罐和绿盒,都会与“王老吉”凉茶产生一一对应关系。

 

在广药集团与鸿道公司发生纠纷后,“王老吉”品牌许可期限届满,由商标权利人广药集团使用。此时,加多宝继续使用红罐,虽然将原红罐中的“王老吉”替换成“加多宝”,尤其是在红罐中一面使用“王老吉”,一面使用“加多宝”,消费者看到红罐,基于头脑中对“王老吉”红罐凉茶的印象,直接会认为是“王老吉”。因此,在纠纷发生之时,消费者看到加多宝使用的红罐,有可能误认为是“王老吉”凉茶。

 

此后,加多宝经过大量宣传,“教育”了消费者,红罐凉茶也有“加多宝”,使得消费者能够区分红罐“加多宝”和红罐“王老吉”,是否加多宝此后的使用行为,在法律上就没有问题了?答案是否定的,因为法律不保护恶意的侵权者。其原理与“蓝色风暴”商标案相同,不能因为百事可乐嗣后的大量广告,让消费者将“蓝色风暴”只与百事可乐联系,而不与“蓝色风暴”商标权人相联系,就认定百事可乐因为商业上的成功而使得其标识使用行为合法,道理上如出一辙。

 

第四,“红罐之争”中设计、使用和推广者为何对红罐失去权益。

 

该案中,加多宝是红罐的设计者、实际使用者和经营者,红罐之所以成为知名商品特有的包装装潢,归功于加多宝,这一点毫无争议。那么,为什么红罐的设计者、实际使用者和经营者,反而不享有该包装装潢的合法权益?这是否完全背离了“谁播种谁收获”这一正义观?

 

在确定特定标识的权益归属时,设计者、使用者和经营者的地位,与著作权法和专利法有不同之处。在专利法和著作权法中,设计者对发明创造和作品的归属,起到决定性作用。然而,在商业标识法中,设计行为在确定标识的归属时,仅仅起到一定的参考作用,因为商业标识法强调的是识别作用,而不是标识的设计本身,因此,设计者在实践中往往并非商业标识的权利人。

 

实际的使用行为,在确定标识归属时,起到重要的作用。但必须考虑该使用行为是为谁而使用。如通过自己的使用行为而将他人品牌做大做强,这种为他人而使用的行为,其结果只能为他人做嫁衣。

 

在“红罐之争”中,加多宝所设计的红罐包装,完全是为“王老吉”量身定做,其在申请外观设计以及实际使用中,红罐均包含了“王老吉”,将红罐作为美化和凸显“王老吉”的一种包装装潢,使得红罐天生就与“王老吉”商标血脉相连,无法分割。也正因为如此,消费者看到凉茶上的红罐,就想到“王老吉”。红罐设计的缺陷,直接决定了其无法独立于“王老吉”,通过长期的使用,更强化了这种联系。正因为如此,加多宝设计、大量使用带有“王老吉”的红罐,就决定了红罐最终的命运。

 

必须强调的一点是,加多宝使用红罐,并非没有收获,其在长期经营过程中,除了缴纳每年的商标许可费之外,其他的营收,都由加多宝享有。因此,认为红罐包装不归加多宝,加多宝就只“播种”而未“收获”是站不住脚的。

 

第五,“红罐之争”是否需要纠缠于“知名商品”。

 

按照通常的逻辑,我国反不正当竞争法所保护的是“知名商品特有的名称、包装、装潢”,因此,适用该条款应当分为两部曲:第一步,分析涉案商品是否为“知名商品”,第二步该名称、包装、装潢是否为“特有”。

 

按照这种逻辑,只要被认定为“知名商品”,其“特有”的名称、包装、装潢都应获得保护。如“王老吉凉茶”被认定为“知名商品”后,任何为“王老吉凉茶”所设计的“特有”的包装、装潢,不管该包装装潢是否实际使用,都应当获得反不正当竞争法的保护。这种结论显然是难以接受的。而出现这种荒谬结论的原因,不在于法律适用的逻辑,而在于法律规定本身。

 

我国反不正当竞争法所要保护的,实际上是“商品上知名、特有的名称、包装、装潢”,即法律所要保护的是能够起到识别作用的标识,是具有知名度和独特性的包装装潢,因此“红罐之争”无需纠缠于涉案商品是否知名或“知名商品”是什么。(西南政法大学 邓宏光)

中国知识产权司法保护网(知产法网)主编


蒋志培 中国人民大学法学博士,曾在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者,中国人民大学法学院、北京外国语大学法学院兼职教授,中国知识产权司法保护网主编、国家社科基金评审委员会专家,最高人民检察院民行诉讼监督案件专家委员会委员,2014年、2015年受美国约翰马歇尔法学院、中国驻加拿大使馆和加方科技部邀请参加知识产权法律和创新论坛并演讲,2013年12月获得中国版权事业卓越成就奖。