蒋志培：我国专利保护最突出的短板是循环诉讼、周期长，此次专利法修改应解决蒋志培

蒋志培教授就专利法修改提出四点意见：

我国专利保护最突出的短板是循环诉讼、周期长，此次专利法修改应解决

在落实2015年3月《中共中央、国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》精神的大背景下，我国专利法第四次修改稿几经讨论又提到到了国务院立法程序阶段正在征求各方面意见。仔细阅研了此次国知局提交的修改稿后，认为仍有欠缺亟需弥补以下四个问题：

1、该稿对提高专利申请、审查、授权质量的重视和举措不足、不实，对有效引导扭转若干年来实际存在的我国专利质低、含金量差、无效率高的趋势，对提高授权审查公平公正水平的作用有限。比如此次修改明显加强了专利行政机关的行政权力，但对审查和审查人员水平、程序公平公正、内部监督、保障专利申请人和代理人的程序、实体权利等，以及其他提高专利授权审查水平的举措没有明显突出地给予重视。

2、未能解决我国现行专利制度中的主要短板和缺陷，即循环诉讼、久拖不决从而影响创新发展的突出问题。比如专利复审与专利行政诉讼程序、专利侵权民事诉讼与专利行政复审、诉讼程序的衔接已经成为造成循环诉讼、程序周期长、维权成本大的弊病和突出原因，对这个诟病多年、论证多年、已经取得解决共识的问题，在中央决定北京知识产权法院已经设立的背景下，立法予以解决已经趋于成熟，也已刻不容缓，但在此次修法的内容中仍然不能解决。这实在是一大憾事。

对此，建议修改稿的第四十一条第三款增加“人民法院经审理，应当做出维持、部分维持和撤销发回专利行政机关重作的判决”。建议在修改稿第四十六条第三款增加“人民法院经审理，应当作出有效、部分有效或者无效及撤销重作的判决。”这必将成为本次专利法修改提高效率促进创新的最大亮点。

3、专利行政机关是政府的组成部分，行使对知识产权事业的管理职能，发挥领导全国专利行政工作，既要对中央政府负责，也要对全国各行各业负有指导职能，而其最大量的职务行为是对专利的审查授权，以及对假冒专利等行为的查处。此次修法，以“严保护”的名义，进一步扩大了专利行政机关的行政职权。按照修改稿的设计，专利行政机关为政府组成部分，享有管理及制定部门规章职权（立法），包揽专利审查、专利授权和专利代理组织和代理人资格监管许可职能于一身，又享有对专利违法行为行政查处、专利民事纠纷处理和民事赔偿数额调解，将分属立法、行政许可授权、行政执法和部分民事纠纷“司法”权为一个机关，从企业等各个涉及的民事主体层面来说，它既有帮扶企业等任务，又能审查该企业等的专利申请及对企业间专利违法行为的执法，利益冲突、权能交叉不可避免。而在对其原有的司法审查监督上，又有弱化的趋势。这对于专利法的实施和保障，对国家创新的促进，可能存在制度和机构职能分工的法律风险。如修改稿第六十条新增加的第二款扩大了专利行政机关的行政处罚如没收、大额罚款等职权，但却没有规定司法审查和行为人不服提起诉讼的条款。

4、侵犯专利权是一种民事侵权行为，属于一类民事纠纷。对于民事纠纷的处理，古今中外各个社会一般都明确立法规定设立由专门的司法机关经过法定程序审判来进行，而不由政府设置机构进行。我国知识产权纠纷只占我国全部民事纠纷的少数，其中专利纠纷又只占知识产权纠纷的少数，在知识产权假冒伪劣等违法行为中以商标、版权等纠纷为多。不能一谈知识产权假冒伪劣纠纷多，就不加科学分析的一律看待，作为各自扩权的理由。加之由于专利纠纷常常涉及负责专业技术，并不能很简单的判断出侵权行为的存在与否，即使认定侵权了，也可能据以主张权利的专利权也被无效掉，所以侵犯专利权的民事纠纷不似商标侵权外化并不天然适合行政执法。而专利制度比较发达的国家都是运用司法机关来审判对专利侵权民事案件和专利是否有效的行政案件。专利法的修改应当遵循我国宪法和立法法的规定，理顺国家机关的职能和权能，不能以“维护创新”、“严保护”的名义不分青红皂白，扩大本部门的行政权力，至广大发明人以及涉及的各类主体的合法民事权益和诉讼权利不顾，使本来已经突出的问题更加突出。