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浙江高院应向健:我国现代知识产权司法政策的价值定位与变迁——中国知识产权法官讲坛第22讲之讲座整理稿(一)

时间:2017-01-02   出处:西南知识产权  作者:  点击:


2016年12月25日下午,浙江省高级人民法院知识产权庭应向健高级法官做客中国知识产权法官讲坛第二十二讲,于宁波大学外国语学院李达三外语楼216报告厅作了题为“中国现代知识产权司法保护政策的源流与变迁---以商标权司法保护为切入点”的讲座。


本次讲坛由宁波大学法学院院长张炳生教授主持,大连理工大学知识产权学院院长陶鑫良教授、中山大学法学院李扬教授、西南政法大学知识产权学院邓宏光教授、前北京高院知识产权庭法官钟鸣博士和浙江高级人民法院何琼法官担任与谈人。


因本次讲座信息量大,我们拟分成三次推送。本次推送主要介绍“我国现代知识产权司法政策的价值定位与变迁”的问题,后续内容将尽快陆续推出,敬请关注。

一、我国现代知识产权司法政策的价值定位


我想首先应该明确现代知识产权司法政策的价值定位,这对于后续讨论的展开非常重要。因为司法政策的政治性和法律性都很强,离开基本共识,那就没有讨论的前提。


基于法律必然具有抽象性、普遍性、概括性和确定性特征,由此也带来固有的局限性。萨维尼指出 “法律自制定公布之时起,即逐渐与时代脱节”,埃利希认为 “法发展的重心不在立法、不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。”以及《孟子·离娄上》的 “徒善不足以为政,徒法不能以自行”等,都在不同程度上诠释了法律的局限性。


国家利益无疑是立法和制定国家内外政策的出发点和基石。法律和政策是相互一致、相互补充的关系,法律是政策的转化与固化,政策是法律的渊源之一。两者相互关系的正确处理是新时期政法工作的指针与方向。


习近平总书记指出:“我们党的政策和国家法律都是人民根本意志的反映,在本质上是一致的。”党的政策就是在不同历史时期基于中国特色的国家利益观立足本国政治、经济和文化等利益兼顾人类共同利益制定相应的政策,维护国家利益,比如以创新经济政策、维护国家经济安全。


司法政策是党的政策在司法实践中的细化和运用,是实现党对司法工作有效领导的重要途径。正确认识、把握司法政策与法律的关系是确保公正裁判案件的前提和基础。司法政策具有针对法律固有缺陷,促使司法实践更加精准、有效地与社会生活相契合的纠偏功能。知识产权司法政策的定位及价值在于此。这点应该是有共识的。当然我们也要关注司法政策的灵活性与法律的稳定性之间所带来的司法政策与法律的局部冲突,这在知识产权司法实践中尤为重要。


可以说对于司法政策的系统性研究在学术界是缺乏的,而司法界则投以更多的关注。在我看来,司法政策既是法律的时代文化背景的重要内容,也反映司法实践重要的司法生态环境,应该引起法律共同体的高度关注。这也是本次论坛的意义所在。


国家法律体系通常由各门类的法律部门(部门法)构建而成,划分标准通常依据法律所调整的对象和调整的方法。


这里想顺势提一下: 知识产权法学作为一门独立的法学分支已然是一种趋势,但对于知识产权法是否已经是独立于民法之外的部门法存在争议,我想这个争议可以继续。但有两种绝对的观点我个人并不认可:一种是漠视知识产权私权属性的“去民法思维”;还有一种是忽视知识产权公权因素,纠结于传统民法概念的“唯民法思维”。后者动辄用传统的民法概念去限制知识产权法学理论的发展,那你说我们借鉴的“避风港规则”、“红旗规则”难道是传统民法固有的制度吗?当然,你可以用民法法理去解释。因为民法本身就有“小宪法”之称。


与之相适应,就政策层面而言,司法政策可以作出这样的划分:国家司法层面的总体司法政策,比如服务大局、司法为民等等;部门法司法政策,比如 “司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”四项司法政策(当然,你也可以说这上面还有一个民法司法政策也是对的);针对具体知识产权权利种类确立的司法政策,比如本次的切入点商标权保护的司法政策。


知识产权保护司法政策基于知识产权权利自身固有特点以及与社会经济发展的密切关系,其政策个性特点尤为明显。一个显著的特征就是极易受不同的社会经济发展阶段国际国内因素及我国社会经济发展总体政策调整的影响。当然经济也是政治,但为了表达更清晰,我还是将政治和经济作一个相对分离。要说清楚这个特征问题,我们应该回溯一下我国现代知识产权司法保护政策的源流与变迁。


二、我国现代知识产权司法政策的发展阶段

我国现代知识产权保护司法政策大致可以划分为初始期、形成期、成熟期。当然将来还有一个永无止境的发展、完善期。


(一)我国知识产权司法保护政策的初始期


我国现代知识产权保护制度的形成是适应改革开放的需要而建立。中国经济走出国门的过程中,市场经济是知识产权保护制度形成和发展的最直接的动因所在。1992年间,世人瞩目的《中美政府关于保护知识产权的谅解备忘录》《中美市场准入谅解备忘录》的签订是个标志性事件。


而在此之前,商标法、专利法分别于1982年、1984年立法通过;著作权法于1990立法通过。在之后反不正当竞争法又于1993立法通过,作为部门法基本成型。现代知识产权司法政策也同步开始。


1992年党的十四大在确立社会主义市场经济体制的改革目标,提出了要完善和保护知识产权制度。


96年全国人大八届四次会议确立了科教兴国的基本国策。


97年党的十五大明确了依法治国的基本内涵和方略,对“对大力实施保护知识产权制度,严肃执行知识产权法律”形成了高度制度共识。


2001年9月间入谈判全部结束,我国与知识产权密切相关的产业将面临市场进一步开放人民法院的知识产权审判工作面临入世的严峻考验,再次影响我国知识产权司法保护政策的一个重要时间节点。


十六大明确走新型工业化道路,必须发挥科学技术作为第一生产力的重要作用,完善知识产权保护制度。


十六届三中全会关于“建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”,“依法保护各类产权”,“全面推进经济法制建设”,“加强对法律法规的解释工作”。


这一阶段开启了我国知识产权司法政策探索的深刻变革期。初始期知识产权的司法政策的显著特点是还没有从国家总体司法政策中剥离出来,关注的焦点还仅仅停留在一些矛盾突出的个性问题上。如最高院1994年《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》的规定首次提出了“严厉制裁各类侵犯知识产权的违法行为”司法政策。在此由于时间关系,不能一一罗列。



但有一些重要节点是我们应当关注的。比如2004年是政策探索深化的标记年,经历了加入世界贸易组织、修改相关知识产权法律以及整顿和规范市场经济秩序以来,我国知识产权司法保护所面临的国家发展战略和政策环境、市场环境、国际环境和法制环境发生了深刻变化,知识产权司法保护的重要性和紧迫性得到历史性提升。


整顿规范市场经济秩序和建设社会信用体系的要求被提到重要的位置,从而给知识产权司法保护带来了深刻变革并要有新突破。这从04年全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话主题“加大知识产权司法保护力度  依法规范市场竞争秩序”就能感受到。全国法院知识产权审判工作座谈会的政策的关注点落实到“主要问题不是知识产权保护程度太高了,而是科技创新还不够,执法保护力度还不够。”


2007年第一次系统提出了公正司法、平等保护、利益平衡、服务大局的司法政策。之后的“六大关系”和“八个统筹”相继出台,2008《国家知识产权战略纲要》决定实施国家知识产权战略,将“加强司法保护体系建设”、“发挥司法保护知识产权的主导作用”纳入国家知识产权战略重点。


次年,《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》出台,其亮点在于突出增强知识产权司法保护的有效性。2010年又得出了“司法保护的主渠道作用更加凸显。”的结论。


我国现代知识产权司法政策理念的酝酿期前后横跨二个世纪近20余年。一方面,这一时期的知识产权司法政策仍然停留在司法总体政策层面,没有把共性的司法政策加以剥离,从而提炼出特质化的系统性知识产权司法保护政策 ,其主要关注点仍然停留在知识产权具体制度的政策解析。


但另一方面在围绕知识产权法律具体关键制度节点展开了广泛的政策研究的同时,与知识产权司法政策内涵密切相关的司法保护的主导作用、强化保护、诚实信用、维护公平竞争、公认的商业标准和普遍认识和保护在先权利,禁止知识产权权利滥用等政策内涵开始显现,部分渐趋成熟,为特质化的系统性知识产权司法保护政策的出台做好了铺垫。


(二)我国知识产权司法保护政策的形成期


我国知识产权司法保护政策的形成期可以回溯到2011年。这一年全国法院知识产权审判工作座谈会上的《充分发挥知识产权审判职能作用,为推进社会主义文化大发展大繁荣和加快转变经济发展方式提供有力司法保障》首次系统性地推出了知识产权司法保护政策设想:即加强保护是当前知识产权司法保护的主要矛盾、基本定位和政策取向。在加强保护中要注意分门别类和宽严适度。


同年12月《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》正式将“强化保护、分门别类和宽严适度”提升到知识产权司法保护的基本司法政策。标志着人民法院对知识产权司法保护政策、理念的认识和把握达到了一个新阶段和新高度。


2011年2月在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上对“加强保护、分门别类、宽严适度”加以进一步诠释。对于十二字方针的评价如果结合成熟期的十六字方针评价,这会让我们看得更加清晰。


(三)我国知识产权司法保护政策的成熟期


我国知识产权司法保护政策成熟期的标志,是今年的全国法院知识产权审判工作座谈会上《为建设知识产权强国和世界科技强国提供坚强有力的司法保障与服务》的讲话。该讲话正式确定的目前我国知识产权司法保护政策,即“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的十六字政策。


在这之前,宋晓明庭长在“互联网+”时代知识产权保护热点问题研讨会上的讲话中明确坚持激励创新的理念,贯彻权利保护的比例原则、利益平衡原则、协调法定性与开放性关系;注重效果导向的理念;注重规则包容的理念;注重严格保护的理念已经为十六字政策的出台完成了最后的铺垫。

三、对我国现代知识产权司法政策十六字方针的解读

(一)成熟期的十六字方针与形成期的十二字方针的比较


我在这里把成熟期的十六字方针与形成期的十二字方针作个不一定到位的比较。比较前我先设定一个主观前提。在我看来,任何一项政策的制定者和解读者、执行者、政策的受众以及社会的评价都不是一个同心圆,有时候甚至会望文生义,解读出相反的含义。政策的解读必须要有规则和原则的。但前提是政策究竟给出我们什么样的解读空间。


司法主导具有独立的政策价值。但我个人认为司法主导具有司法政策的普适性,它不是知识产权独有的司法政策,但由于众所周知的原因,这次被列入了十六字方针,而且也确实厘清了很多问题。比如保护的稳定性和导向性、法律适用的稳定性和可预期性、保护的实效性和全面性、保护的终局性和权威性、纠纷解决的实质性、程序公正和实体公正的统一性。更主要的是从根本上解决了知识产权民事程序和行政程序的关系,同时明确了司法审查和司法监督职能定位。


严格保护相对于加强保护而言,首先站到了保护制度和规则的制高点,旗帜鲜明地表明了态度,掌握了主动的话语权;而加强保护则给人在保护力度上以留有余地的想象空间,而以保护尺度和界限为主要内涵的宽严适度更是加大了想象空间。更何况宽严适度容易让人和宽严相济的刑事政策作联系。


严格保护不仅仅体现在保护强度,还当然涵盖了保护的质量即保护必须在符合立法本意和目的的前提下进行保护,而不是仅仅就局限于赔偿额度,偏离事实和法律框架的赔偿都不符合严格保护的应有之义。这同样是对将“知识产权损害赔偿低”绝对化理解的政策回应。记得“三知论坛”中,与会嘉宾对这个话题都有同感。


分类施策是个标准的政策用语,相比于分门别类,其方法论含义尤为明确,不易引发歧义。分门别类虽然在解读中加以一定程度明确,是根据不同知识产权自身的属性和特点,在法律原则和规则的范围内有区别地采取相应的行之有效的措施,但从字面而言有语焉不详之感。


而分类施策则将施策的内涵即保护政策、保护标准和保护思路表达极为清晰。体现在商标权保护上更为明显,因为商标权相比其他权利种类,其裁量性标准和弹性因素要丰富得多。比例协调相对于宽严适度内还来得更加丰富、明确,更加符合知识产权因其二元性所蕴含的公权因素所必须施加的利益平衡原则,对于这个原则是有共识的。利益平衡当然是既要顾及权利人利益,同样要顾及公共利益,当然国家利益也在里头。这也是体现了知识产权立法的原意与目的,同样围绕着严格保护而展开。


把十六字方针与十二字方针作比较,并非是对后者的否定。知识产权司法政策更容易受到当时所处的社会经济发展的大背景的影响和制约,其在政策出台之初对于知识产权司法保护所起到的积极作用是毋庸置疑的。所以要用历史和发展的眼光来看待我国现代知识产权司法政策的调整和变迁。


在党的十八大明确提出“实施创新驱动发展战略”的今天,顺应国际经济贸易竞争变化和世界经济深度调整,适应日益高标准的国际经贸规则和知识产权保护规则,作为全球第二大经济体和世界第一大贸易国理应在参与、推动乃至引领国际知识产权保护和规则制定方面享有一席之地。及时调整知识产权司法保护政策,提升政策的深度和广度既有外部倒逼的原因,更多的则是来自知识产权自身的保护需求,唯有如此,才能真正发挥知识产权审判对创新的司法保障作用。


严格保护明确了我国知识产权司法保护的主基调和基本导向,解决了知识产权保护的针对性和有效性问题;分类施策确立了 正确把握不同的知识产权的属性和特点及其不同的保护要求,采取各自相应的保护政策、保护标准和保护思路,解决了严格保护的方法论问题;比例协调着眼于利益平衡,确立严格保护的统筹原则,解决了严格保护的精准性问题。四者构成一个有机统一整体。


(二)适用知识产权司法政策十六字方针的四点感受


对于我国现代知识产权司法政策的发展与思考我还没有到深入的地步而流于浅显,因为受眼光和知识的局限,但也不妨抛砖引玉。


首先,如前所述,知识产权司法保护政策应该立足知识产权法律本身特质的系统化司法政策,同时还要体现架构层次的分离与递进。其中应将总体层面的政策从部门法司法政策中剥离出去。司法权是中央事权,对于法定权利司法保护的主导作用是不言而喻的。当然,由于众所周知的原因,司法主导还得再保留一段时间,但总是要解决的。


其次,要把政策和法律在形式上分离开来,政策和法律的关系前面已经讲得很清楚。这里要强调的是不能用政策代替法律,这个也没有争议。这个问题在针对具体不同权利类型所确立的司法政策中有过许多模糊地带。政策的归政策,作为具体处理个案的依据适用交给具体法律、司法解释甚至可以由在先判例等去解决。因为司法政策给出的是司法目标与导向,解决的是司法价值观与司法方法论。


再有,要将司法政策和探索中的创新理论区分开来,否则会影响政策的正确解读与执行,这个是有教训的。


最后,知识产权司法保护政策还是要兼顾普遍性、指导性、延续性和灵活性。前面的三性比较容易理解,关键是灵活性,具有丰富的内涵。首先要把灵活性与随意性区别开来。政策带有随意性会对普遍性、指导性、延续性产生破坏性甚至否定性效果。


其次再来理解真正的灵活性,是指开放性、包容性和适应性。所以知识产权司法政策的立意要相对高远,适应一定阶段内时间的更迭和环境的变迁,这尤其指向针对具体不同权利类型所确立的司法政策。


同时要给司法政策具体内容的丰富细化和发展完善留下足够的空间。当然 政策要符合知识产权保护的公认规则并引领规则的创新。


就此而言,我认为十六字司法政策相当契合当今时代。关于司法政策的纠偏作用我就拿驰名商标司法认定作一个典型例子。因为这个实例是显而易见的,不用我花时间展开。我把下面的时间交还给主持人分配。


谢谢大家。



中国知识产权司法保护网(知产法网)主编


蒋志培 中国人民大学法学博士,曾在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者,中国人民大学法学院、北京外国语大学法学院兼职教授,中国知识产权司法保护网主编、国家社科基金评审委员会专家,2014年、2015年受美国约翰马歇尔法学院、中国驻加拿大使馆和加方科技部邀请参加知识产权法律和创新论坛并演讲,2013年12月获得中国版权事业卓越成就奖。