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中国政法大学陈秋凡:商业秘密民事侵权案件与刑事案件的协调: 兼论民事判决赔偿50万元是否一定构成刑事责任

时间:2017-08-25   出处:中国知识产权司法保护网(知产法网)  作者:  点击:

商业秘密民事侵权案件与刑事案件的协调:

兼论民事判决赔偿50万元是否一定构成刑事责任

 

陈秋凡

(中国政法大学)

 

  [摘要]作为企业的无形资产,商业秘密对企业在市场竞争中占据优势地位具有重要作用。因此,保护商业秘密所有人的合法权利,对维护市场良好的竞争秩序具有重要意义。但现实市场环境下,同样存在着主张商业秘密的人滥用诉权,不正当地打击竞争对手甚至不惜通过刑事手段打压竞争对手的现象。因此,协调商业秘密民事侵权与刑事案件的关系,显得尤为重要。

[关键词]商业秘密;民事侵权;刑罚评价

 

商业秘密,在《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)中又被称之为“未披露的信息”。 根据其规定,自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露,或被他人取得或使用,只要此类信息满足以下条件:(1)属于秘密,即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言,该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道,或不易被他们获得;(2)因属于秘密而具有商业价值;(3)并且由该信息的合法控制人,在此种情况下采取合理的步骤以保持其保密性。商业秘密在写入Trips协议并不是一蹴而就的,随着人类社会商品经济的发展,国际贸易交流的愈发频繁,作为一个企业无形资产的重要组成部分,乃至使企业在市场中具备核心竞争力,商业秘密的价值愈发体现出来,被国际社会普遍认可并予以保护。Trips协议旨在维护诚实的商业行为,对诸如违反合同、泄密和违约诱导,并且包括第三方取得未披露的信息,而该第三方知道或因严重疏忽未能知道未披露信息的取得涉及此类“违反诚实商业行为的方式”做法加以制裁。本文拟结合商业秘密保护和刑事法律原理,结合典型个案,探讨商业秘密民事侵权案件与刑事案件的协调。

 

一、商业秘密在我国民事领域的保护

 

商业秘密是知识产权的一个分支,侵犯商业秘密被公认为属于不正当竞争的行为而为我国《反不正当竞争法》所规制。自1993121日起施行《中华人民共和国反不正当竞争法》,将商业秘密定义为,“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此可知,商业秘密具有秘密性、价值性、保密性等特点。

侵权行为,是指行为人侵害他人的财产或者人身利益,依法应当承担民事责任的行为,以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。[1]《反不正当竞争法》规定了四类典型的商业秘密侵权的行为:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。作为市场上的社会人,追求个人利益最大化是他们从事市场行为的驱动力。不正当利用他人的商业秘密,在给行为人带来丰厚利益的同时,也损害了商业秘密所有人的合法权利。有侵害,就应当有救济。《反不正当竞争法》第二十条规定,经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《反不正当竞争法》第二十条确立了先赔偿被侵害的经营者受到的损害,不能确定损失的,再以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润赔偿被侵权人损失的救济模式,同时为制止侵犯商业秘密的行为所支付的合理费用也在赔偿范围之内。

根据200721日生效的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定,确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。对于专利侵权,2008年我国修改后的《专利法》第六十五规定,侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。也就是说,商业秘密侵权损害赔偿额可以按照权利人的损失、侵权人获得的利益、参照该专利许可使用费的倍数、法定赔偿这一顺序确定。这里值得注意一点的是,2008年《专利法》将2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中关于法定赔偿的规定,“一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元”,修改为下限是一万元,上限是一百万元。专利侵权法定赔偿数额的提高,是与社会经济的发展、专利的自身价值的提高、货币购买力的下降等因素分不开的,商业秘密也是同样如此。

 

二、商业秘密在我国刑事领域的保护

 

侵犯商业秘密的行为,由民事法律以保护公民、法人财产权进行保护,我国《专利法》和《反不正当竞争法》对专利和商业秘密的民事侵权赔偿以填平权利人损失为原则,并无惩罚性的赔偿机制。在刑法中,罪犯是一个理性计算者。罪犯的犯罪模型是:由于犯罪对他的预期收益超过其预期的成本,所以某人才实施犯罪。[2]利用成本-收益这一经济学工具分析,侵犯商业秘密的行为人实施侵犯商业秘密所得到的收益远远高于实施该行为的成本,利益的驱动,使得只有私法保护,不能更好地保护商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人的权利。为打击知识产权类犯罪,维护社会主义市场经济秩序,我国于1997年的修订《刑法》中,增设了侵犯商业秘密罪这一罪名,对于行为人实施了侵犯商业秘密的行为不再比照类似罪名进行定罪量刑,而是以侵犯商业秘密罪论处。

现行《刑法》第二百一十九条,将《反不正当竞争法》规定的四类典型的商业秘密侵权造成权利人重大损失的行为定性为侵犯商业秘密罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。这里应当注意的是第二款“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论,其中的应知,即疏忽大意的过失,我国将过失侵犯商业秘密亦归属于刑法评价。

这里需要注意的是,侵犯商业秘密罪的构成要件之一是给商业秘密的权利人造成重大损失。对于权利人的重大损失,应如何认定?根据2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(下称《追诉规定》)侵犯商业秘密案,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1给商业秘密所有人造成直接经济损失数额在五十万元以上的2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。《追诉规定》确立了以数额划定界限的标准,但这里的损失还仅仅局限于权利人的直接经济损失。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认定,实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。

 

三、判决商业秘密侵权损害赔偿50万元及以上数额并不必然应科以刑罚

 

在认定重大损失时,通常将民事案件的损害赔偿标准引入刑事案件审判中关于重大损失的认定方法上,似乎将民事审判领域的认定标准广泛适用于刑事审判领域具有天然的正义性。但在任何情况下以民事侵权的赔偿数额超过50万元来决定是否适用侵犯商业秘密罪的刑法条款,是否合法?值得研究。笔者认为,如果在商业秘密民事侵权案件中,法院是在原告不能提供证据的前提下判决赔偿50万元或者以上的,不能适用刑事处罚。理由如下。

()刑事证据所要求的“排除合理怀疑”标准

世界各国对民事诉讼证据达到的证明要求普遍实行不同于刑事诉讼的证明的要求,也就是说民事诉讼证据与刑事诉讼证据的证明力要求是不同的。在我国的民事诉讼中,当事人对自己的事实主张承担举证责任即“谁主张谁举证”已成为一项基本的诉讼原则。[3]根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条,“双方当事人对同一事实举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。该条规定了我国民事证据要达到的“高度盖然性”证明标准,在民事诉讼的双方当事人各执一词,均没有充足的证据否认或推翻对方当事人的主张时,人民法院会根据“高度盖然性标准”采纳当事人的主张。相比较而言,刑事案件有着比民事案件更为严格的证据证明标准。刑事诉讼中要求证据达到“事实清楚,证据充分、确实”,即排除合理怀疑的证明标准。我国《刑事诉讼法》第48条规定“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”。与此同时我国《刑事诉讼法》第195条规定“ 在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:()案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;()依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决:()证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。因此,根据我国《刑事诉讼法》与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》分别对证据证明标准规定的差异,我们可以得出,刑事诉讼证据的证明标准要高于民事诉讼证据的证明标准。

刑事案件中刑事诉讼证据须具有排除合理怀疑的证明标准。其中,“事实清楚”中的“事实”,是诉讼中通过庭审程序对证据的采信而认定的事实,是“法律事实”,而不是理论表述中的“客观真实”。“证据确实、充分”,是对证据质的要求。它要求据以定案的每一个证据都是已经查证属实的,证据之间能相互印证,形成证据链。在侵犯商业秘密案件中,权利人的损失是难以精确计算的,往往借助其它计算方式来弥补权利人的损失。商业秘密侵权损害赔偿数额的计算方式不可避免的都带有“推定”的色彩。这些方式,在民事侵权领域填补权利人损失方面起着重要作用,但是,“推定”权利人损失来判定是否定罪,这与刑法的“疑罪从无”原则是相冲突的。我们不能为了使商业秘密的侵权人受到刑罚而凑“权利人损失的数额”,使用推定的“权利人损失数额”作为定罪量刑的基点,不符合刑事诉讼法中对于证据“确实、充分”的要求,不能做到排除合理怀疑。

现阶段,在商业秘密侵权损害赔偿数额计算方面,大量的采用法定赔偿的方式。对于法定赔偿方式,是基于前三种方式均无法计算时才适用的。侵犯商业秘密罪是结果犯,是以造成权利人重大损失为构成要件的。当不能认定权利人损失时,应当坚持无罪推定的原则,“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”

(二)实证研究:以青岛某铁道技术公司诉北京某铁道技术公司侵犯商业秘密案为例(详见(2017)京73民终110号民事判决)

本案的基本案情是:青岛某铁道技术公司的实际控制人齐某(甲)、尹某(乙)、北京某科技开发公司(丙)签订三方协议,三方同意将甲方拥有的纵向枕轨和减震轨道系统”技术及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的业平台上进行市场开发和运作,用较快的速度将技术成果转化为经济价值和企业利润。并且三方一致确定,将北京某铁道技术公司作为该新企业平台。在这个协议中,甲方保证对纵向枕轨技术等技术项目具有完全的所有权,并且三方协议签订后,甲方转让的技术项目等各项权属均变更至目标公司北京某铁道技术公司名下。看似简单明晰的技术转让,却因公司实际控制人对外签订合同效力、协议中转让的标的技术到底是模制纵向枕轨模具技术还是模制纵向枕轨系统技术等法律和事实上的原因,青岛某铁道技术公司以北京某铁道技术公司等为被告在北京市海淀区拉开了该侵犯商业秘密案的序幕,北京市海淀区人民法院(2014)海民初字第7239号民事判决书,在各方当事人并未充分提交充分证据证明原告损失或被告获利的前提下,以被告败诉并酌定被告承担100万元的赔偿责任宣告了一审的结束。北京某铁道技术公司不服,上诉至北京知识产权法院,二审法院在未作出任何合理解释的情形下予以维持被告承担100万元的赔偿责任。   

本案中,上诉人北京某公司是否侵犯青岛某公司的商业秘密存在很大的争议,二审判决书中有很多引发争议的地方。但限于篇幅和本文研究主旨,这里笔者假定被告商业秘密侵权成立(不等于作者赞同法院判决的观点),所要探讨的是:法院在原审未提供任何证据证明自己实际损失或者原审被告获利的情况下却径直作出顶格100万赔偿判决是否合理有据,以及此时被告是否须要承担刑事责任?笔者认为,法官无论是否有商业秘密侵权案件审判经验,理应知道一旦侵权判决达到50万元及以上数额,则商业秘密的侵权人就会面临刑事指控的法律风险。因此,现实中,法官对于在认定侵权的前提下判决50万元或者以上应非常谨慎。法官在权利人未提供确实充分相关证据,适用法定赔偿标准行使自由裁量权时,要考虑到以加大侵权人刑事指控风险的成本来维护商业秘密所有人合法权益是否值得?本案二审法院在判决书主文中指出:“在各方当事人并未提交充分的证据证明被上诉人损失或上诉人获利的前提下,原审法院依法酌定本案赔偿数额并无不当,本院予以维持”。二审法院在没有充分论证的情况下,如此轻描淡写的一句,就有可能将上诉人送到刑事审判席。是否失之轻率和草率,令人生疑。二审法院在审理上诉案件时,应秉持全面审查的原则,对一审法院自由裁量的部分亦应审查,从而对如赔偿数额等法官容易滥用自由裁量权的地方加以限制。

    在商业秘密的侵权人民事案件被适用专利侵权法定赔偿判处100万元的情形下,若权利人此时向公安机关报案,对侵权人可谓是雪上加霜。我国《刑事诉讼法》第108条第2款规定,“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院、或者人民法院报案或控告”,公安机关此时若简单地依据现行司法解释商业秘密罪50万元立案标准,则侵权人可能会被立案侦查。权利人作为被害人进行指认,侵权人又面临被拘留的风险。在此种情形下,法院作为维护公平正义的最后一道防线,在审查侦查机关收集的证据,认定是否构成侵犯商业秘密罪时,应严格坚持疑罪从无、罪刑法定原则,在证据认定时秉持排除合理怀疑原则,认定权利人是否确有“重大损失”。此时法院侧重的不再是商业秘密所有人权利的保护,而应侧重防止无罪的人被刑事追诉,防止刑罚权的滥用。就本案而言,在无证据认定被害人实际损失或侵权人获利的情形下,即使民事案件基于弥补权利人损失的情形下判处50万元以上的赔偿数额,也不能认定为刑事责任

(三)商业秘密的侵权人承担刑事责任的条件

成立侵犯商业秘密罪,首先要求行为人主观上要有明知或应知侵犯他人商业秘密的主观状态,客观上实施了侵犯他人商业秘密的行为,最终造成了权利人50万元及以上的重大损失,这三个条件缺一不可。在罪与非罪的判定上,重大损失的认定显得尤为重要。

在选择适用权利人损失,即损失说这一标准时,应以因权利人因侵权人的侵权造成产品销售量的减少乘以每件产品权利人正常销售得到的合理利润之积。但是,权利人如何证明自己销售量的减少与侵权人的侵权有直接的因果关系,则充满着种种困难。在一些情况下,比如产品稀缺等情形下,即使被侵权,权利人的产品的销量仍有可能增加,利润也有可能增多,这时计算损失更为困难。在不能证明权利人受到的损失和侵权人的侵权之间有直接因果关系,公诉人提供的证据不足以排除合理怀疑时,其中的“权利人损失”不能成为认定“重大损失”的依据。这种方法主要运用在市场行情相对稳定,权利人生产、经营处于连续状态,生产、经营的记载数量资料齐备,企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。

在选择适用侵权人获得的利益,即获利说这一标准时,应以侵权人因非法获取商业秘密而制造的产品的销售量乘以每件产品侵权人售出得到的合理利润之积。如果侵权人是以侵权为业,应以销售额为标准,而不是再以销售利润为基准。如果其数额达到现行定罪标准的50万元,造成“重大损失”时,应以侵犯商业秘密罪论处。

在以许可使用费的倍数确定损害赔偿的数额时,13倍的区间决定了该种方法自身所带的惩罚性,在使用许可使用费作为权利人损失时,不能扩展倍数,应以在侵权人侵权实施以前,权利人许可被许可人的费用,确定权利人的损失,若达不到“重大损失”限度,则不能以此为由,以侵犯商业秘密罪论处。

以商业秘密的价值为标准考虑损害赔偿的数额时,其中的难点和重点是对商业秘密价值的评估。当然,商业秘密的价值并不等于个案中侵权人给被侵权人造成的实际损失额。不过,对商业秘密价值的讨论仍然有一定意义。一般来说,可采用成本法、成本收益法、收益现值法。其中成本收益法,其基本计算方法是在各项成本的基础上,再加上一定期限内的预期收益作为该商业秘密的评估价值。收益现值法是未来特定时期内企业商业秘密预期收益折算成当前价值的总金额。[4]但我们应注意到,企业秘密的开发成本和企业秘密的价值之间的弱对应性,有时一项商业秘密的开发成本巨大,但所得的收益极少,但成本法仍有一定的适用性,它主要作为财务处理上成本摊销的补偿。在企业商业秘密还处于发展阶段而不太成熟时,该商业秘密获取收益的能力还不够高,但开发该商业秘密的成本却相当的高昂,在此情况下,适用成本收益法较为合适。在企业商业秘密的获益条件已经成熟完备,宜使用收益现值法,预期收益的时间一般不少于5年。[5]针对商业秘密的不同阶段采取相应的商业秘密评估的,以期得到比较合适的商业秘密价值。

最值得注意的是,当适用法定赔偿作为标准确定损害赔偿的数额时,应避免主观的臆断,刻意提升损害赔偿的额度,防止国家刑罚权的滥用。控诉嫌疑人的证据,应达到极高排除合理怀疑的标准,客观真实,其相对于商业秘密侵权法定赔偿所综合的证据而言,更为严格。一方面,利用法定赔偿标准得到的损害赔偿额不能当然地能够作为“重大损失”的认定依据。因为法定赔偿是在权利人损失、侵权人获得的利益、没有许可使用费参考的情形下,为弥补权利人的损失,不得已采取的方式,在当然的认定权利人真正损失方面,不具备天然的正当性,在民事推定侵权赔偿数额时,直接为刑法侵犯商业秘密罪中“重大损失”标准所吸收,则与“罪疑从无”的刑法原则相冲突。笔者认为,在我国现阶段,侵犯商业秘密罪起刑点过低,法定赔偿适用中法官自由裁量权过高的情形下,不宜采用法定赔偿数额作为侵犯商业秘密罪的认定依据。

 

四、结语

在全面保护商业秘密等知识产权人合法权利,维护市场竞争秩序的同时,要公平维护侵权人的利益,防止侵权人被任意追诉,判以刑罚,即在商业秘密的权利人和侵权人之间达到一种利益的平衡。从经济的角度来看,法律的救济功能在于对违法者征收成本,与此同时,刑罚是社会对罪行的评价。刑罚量的设定,既不能不足,也不能过量,而必须是绝对必要和公正适度。刑罚轻缓和严刑峻罚,既影响公正,又影响刑罚效率。绝对必要、公正适度的兴发才能保证刑罚的投入达到充分、必要的投入最佳临界点,实现刑罚的最低投入、最高产出,是刑罚资源配置最优化,实现刑罚效率最大化。[6]对待如今社会条件下,侵犯商业秘密罪50万元的起刑标准,刑罚的评价是不是有些严厉呢?如果适用过重的刑罚,过量投入刑罚资源,虽然会在一定程度上,一定阶段产生刑罚的威慑效应,但可能同时驱使罪犯产生对抗性的行为反应,增加罪犯及其亲属朋友与国家的离心力,模糊社会公正的标准,过度的消耗国家刑事司法力量。其结果,浪费资源,刑罚效率下降。[7]最后,借用贝卡利亚的一句话结尾,“为了不使刑罚成为某些人对其他公民施加的暴行,从本质上来说,刑罚应当是公开的、及时的、必须的,在既定条件下尽量轻微的。同犯罪相对称的并由法律规定的”。

 

参考文献

[1]    王利明:民法[M,北京: 中国人民大学出版社,2010:565

[2]    钱弘道:经济分析法学[M],法律出版社,2003(1):362.

[3]    安颖:民事诉讼证据与刑事诉讼证据的差异与适用[J],正义网 .

[4]    冯晓青:企业知识产权战略[M],知识产权出版社,2015(4):360-361.

[5]    冯晓青:企业知识产权战略[M],知识产权出版社,2015(4): 361.

[6]    钱弘道:经济分析法学[M],法律出版社,2003(1):375-376

[7]    钱弘道:经济分析法学[M],法律出版社,2003(1):376

 

中国知识产权司法保护网(知产法网)主编


蒋志培 中国人民大学法学博士,曾在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者,中国人民大学法学院、北京外国语大学法学院兼职教授,中国知识产权司法保护网主编、国家社科基金评审委员会专家,2014年、2015年受美国约翰马歇尔法学院、中国驻加拿大使馆和加方科技部邀请参加知识产权法律和创新论坛并演讲,2013年12月获得中国版权事业卓越成就奖。