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我国商标注册审查方式的改革设想

时间:2017-11-06   出处:《理论探讨》  作者:张玉敏  点击:

作者|张玉敏,西南政法大学知识产权学院教授

来源 |《理论探索》2016年第5期



内容提要


目前,国际范围内商标注册的审查方式主要包括:全面审查,先异议后注册;全面审查,先注册后异议;不审查主义,先异议后注册;不审查主义,先注册后异议等。2013年商标法虽然对异议程序作了重要改革,但整体上看我国商标注册审查程序仍然过于复杂、冗长。为此,建议废止全面审查原则,改采不审查主义、先异议后注册的审查方式。主要理由在于:符合商标注册民事法律行为性质的要求,可以使审查结果更符合市场实际,先异议后注册向在先权利人提供了救济机会,符合程序公平的要求等。具体制度设计方面包括:将诚实信用原则具体化,要求申请人在注册申请中作出诚信声明,实质审查阶段只审查绝对事由等。

〔关键词〕 商标注册,全面审查,审查程序,不审查主义


我国目前的商标注册程序过于复杂、冗长。虽然2013年修法对异议程序进行了重要改革,但整个注册审查程序仍然繁琐、重复。本文将通过对目前主要国家商标注册审查程序的考察,结合我国的实践,提出改革我国商标注册审查程序的建议,希冀引起学界、商标管理部门和立法机关的关注,为进一步改革商标注册审查程序做好理论和舆论准备。

目前国际范围商标注册审查的几种方式

就笔者所知,目前各主要国家(地区)商标法所规定的商标注册审查程序可大致分为以下几种方式:全面审查,先异议后注册;全面审查,先注册后异议;不审查主义,先异议后注册;不审查主义,先注册后异议。这是对各主要国家审查方式从其主要特点方面进行的划分,实际上,选择同一种方式的国家,其审查制度的细节还是各有特点的,并不完全一致。但从本文的目的出发,这里只从制度架构的角度研究各种审查方式的主要特点,不涉及细节问题。


(一)全面审查,先异议后注册。这种方式的主要特点有两个。一是审查机关要依职权对商标注册申请进行全面审查,即不但要依职权审查是否有驳回注册的绝对事由,而且要依职权审查是否有驳回注册的相对事由,并做出相应的决定。二是先异议后注册,即对于审查机关经审查认为符合注册条件的商标予以公告,在规定的期限以内,他人可以提出异议,反对该商标注册,无异议或者异议不成立的,核准注册。我国是采此种审查制度的典型。该方式在具体设计上又有所不同。如我国2001年《商标法》规定,对于初步审定公告的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以向商标局提出异议。商标局对异议审查后作出裁定,双方当事人不服的,都可以向商评委申请复审。2013年《商标法》对异议的主体资格和理由进行了限定,规定依据相对事由提出异议的,只能是在先权利人和利害关系人。并且规定商标局不再对异议做出裁定,而直接根据审查结果做出是否准予注册的决定。商标局经审查认为异议成立的,做出不予注册的决定,申请人不服可以向商评委申请复审;认为异议不成立的,做出准予注册的决定,异议人不服的,不能向商评委申请复审,只能在商标注册后向商评委申请宣告该商标注册无效。


这种方式的优点据说是可以保证商标注册的质量,有利于保护在先权利人的利益,保护消费者不被混淆。其最大的缺点是缺乏效率,审查机关依职权审查相对事由,可能用实际上已经死亡的商标和利害关系人自己并不认为会产生市场混淆的商标驳回在后商标的注册申请,不但做了大量无用功,而且损害了在后申请人的商业机会。


(二)全面审查,先注册后异议。这种方式的主要特点是,审查机关对商标注册申请依职权进行全面审查,包括对绝对事由和相对事由的审查,审查机关经审查没有发现驳回注册的理由时,即作出核准注册的决定。商标核准注册公告后,任何人都可以在规定期限内提出异议。日本和我国台湾地区商标法采这种方式。日本商标法规定,在政令规定的期间内,审查官就商标注册申请未发现驳回理由时,必须作出应予商标注册的决定。商标登载公报发行之日起两个月以内,任何人可根据法律规定的理由向专利局负责人提出注册异议。对于维持商标注册的决定,不能提出不服申请。我国台湾地区商标法规定,注册申请经审查没有应予驳回的事由(包括绝对事由和相对事由),即应予以核准审定,通知申请人,申请人缴纳注册费,办理注册手续后公告。对于注册商标,任何人均可提出异议。经过异议确定的商标注册,任何人不得以同一事实,同一证据和理由,申请评定(相当于2013年商标法规定的无效宣告)。


这种方式保持了全面审查的优点,异议后置又在一定程度上克服了异议前置所带来的恶意异议、注册周期冗长的问题,对于简化审查程序,缩短注册周期有重要的意义。但是,由于审查机关仍然要依职权对注册申请进行全面审查,全面审查的弊端,例如做无用功的问题,可能用死亡商标驳回在后商标注册申请的问题,也都同样存在。


(三)不审查主义,先异议后注册。这种方式的主要特点是,审查机关只依职权审查驳回注册的绝对事由,相对事由留给异议程序根据异议人的申请进行审查。《欧共体商标条例》和欧盟多数成员国采此种方式。《欧共体商标条例》规定,满足条例规定的申请条件,根据条例第37条(申请人资格)、第38条(驳回注册的绝对事由)未被驳回的注册申请应予公告。对于申请公告,任何自然人、法人、协会等可向内部市场协调局提出书面意见,特别是就驳回注册的绝对事由提出意见,但他们不作为当事人参加协调局的审理程序。申请公告后三个月内,在先商标所有人和利害关系人可以依据驳回注册的相对事由提出异议。在规定的期限内无异议或者异议被最终驳回的,商标应核准注册。 欧共体大多数成员国如法国、意大利、英国、西班牙、卢森堡、比荷卢联盟等都采只审查驳回注册的绝对事由,先异议后注册的审查方式。


这种方式的最大优点是效率高,符合私法自治理念,而且可以有效避免审查机关做无用功,用已经死亡的商标或者在现实生活中不会发生冲突的商标驳回在后注册申请。而且,注册前异议为在先商标注册人和在先申请人提供了保护自己权利(权益)免受在后商标注册侵害的机会,是目前所能够达到的公平和效率最佳平衡的审查制度。


(四)不审查主义,先注册后异议。德国采此种方式。德国原来的异议程序设置在注册之前,1994年修法时,为了加快注册速度,改为先注册后异议。按照德国商标法规定,注册申请符合商标法要求,并且没有被根据驳回注册的绝对事由驳回的,即应注册并公告。自公告之日起三个月内,在先商标所有人得依据在先注册商标或在先申请商标提出异议,对于代理人、代表人未经许可的注册,商标所有人可提出异议。④德国的只审查绝对事由、先注册后异议制度受到批评,主要是因为没有为在先权利人提供阻止在后商标注册的机会,可能被恶意利用。但是,异议后置主要是为了使异议制度符合快速注册的要求,而且,据说该制度在德国运行良好。


此种商标注册审查制度是我们所见的最激进的效率优先于公平的方式。该制度虽然能够最大限度地实现商标注册审查制度的高效率,但能否在其他国家和地区推广,则需要慎重考虑自己的实际情况,毕竟任何一种制度的有效运行,都需要与之相适应的社会环境和与之配套的制度。



二、我国现行商标注册审查方式存在的问题



我国商标法采取的是全面审查,先异议后注册的审查方式。如前所述,这种方式是各种方式中最复杂、冗长,最没有效率的一种。我国1982年商标法规定的商标注册审查程序没有司法审查,商标评审委员会的裁定是终局裁定。为了使我国商标法的规定符合TRIPS协定关于商标注册的行政决定要接受司法审查的要求,2001年商标法规定对于商标评审委员会关于驳回注册申请、异议、无效的复审决定,当事人不服的都可以向人民法院起诉。这使我国商标法的相关规定达到了TRIPS协定的要求,为“入世”扫清了制度障碍。但是,在增加司法审查程序的同时,却未对本已复杂的行政审查程序做相应的简化,导致之后我国商标注册申请大量积压,商标注册周期过长。至2007年底,商标注册申请积压达到180余万件,审查周期超过3年;商标评审案件积压近5.5万件,审理周期最长达13年,引起社会各界和国际社会的普遍关注过长的审查周期引发恶意异议,一些与初步审定公告的商标没有任何利害关系的人钻法律的空子,以提出商标异议为手段对申请人进行勒索。还有一些人则利用异议程序阻挠、迟滞申请人的商标注册,以达到其实施不正当竞争的目的。异议被驳回后,可以向商评委申请复审,复审申请被驳回后,还可以向法院提起行政诉讼,一审败诉后,还可以上诉,申请人的注册变得遥遥无期。由于异议程序费时过长,而且结果难以预测,申请人为了避免陷入冗长而且结果莫测的异议程序,往往选择出钱换取异议人撤回异议。而这进一步诱发了恶意异议,形成恶性循环。


2013年商标法虽然对异议程序作了重要改革,一定程度上抑制了恶意异议,缩短了商标注册周期,但整体上看,我国的商标注册审查程序仍然过于复杂,商标注册周期仍然过长。主要表现在以下几个方面:


(一)审查程序过于复杂。全面审查,先异议后注册制度,如果走完全部程序,一件商标注册申请要经过行政三审(商标局两审,商评委一审)、司法两审(如果提起再审诉讼,司法也要三审)。如此复杂的审查程序,世所罕见。过于复杂的审查程序必然影响效率。而且,程序的复杂程度与结果的公平并非呈正相关关系:程序是一把双刃剑,既可保证公平,又可能被利用来进行不正当竞争,破坏公平,而且程序越复杂,被利用来骚扰竞争对手,进行不正当竞争的机会也就越多。如何设计繁简适当、最大限度实现公平和效率相统一的注册审查程序,是立法的难点,也是立法中长期争论难以取舍抉择的原因所在。


(二)全面审查原则成为影响效率的主要原因。对符合形式要求的商标注册申请进行全面审查,是商标注册审查中工作量最大、也最容易与申请人发生纠纷的工作,是导致商标注册周期过长的主要原因。而且,由商标局依职权对申请注册的商标是否与他人在先权利相冲突进行审查并做出结论,其科学性、合理性均可质疑。商标法第三次修改过程中,曾有一种意见主张废除全面审查原则,改采不审查主义,这种意见在2007年8月30日修改稿中得到体现。主张废除全面审查原则,改采不审查主义的主要理由是:


1.驳回注册的相对事由属于私权之间的冲突,私权应当由权利人通过法定程序寻求保护,如启动异议、无效程序阻止在后商标注册或者撤销其注册(2013年法改称无效)。全面审查原则由政府越俎代庖,有违商标权的私权属性。只审查绝对事由不仅体现了意思自治原则,符合私权的本质,还可节约大量行政资源。


2.废止全面审查原则有利于更准确地判断是否存在权利冲突。实行全面审查,审查员不能确定潜在的冲突商标的真实使用情况,无法判断在先商标的知名度等具体情况,难以对商标保护范围进行准确衡量。取消全面审查,相对事由通过在先商标所有人启动异议或无效程序审查,当事人可以充分举证和申述理由,从而有利于审查机关对是否存在权利冲突作出准确认定。


3.取消相对事由审查可以避免注册簿中的“死亡”商标成为注册的障碍。在注册取得原则下,大量未使用的注册商标充斥注册簿是不争的事实,有相当数量的商标在核准注册时即已经死亡。这些 “死亡”商标在专用权期限届满之前仍然属于有效的在先注册商标,可以作为引证商标驳回在后注册申请。而以这些“死亡”商标作为在先权利驳回在后商标注册申请有失公平。


4.取消相对事由审查可以提高审查效率,缩短审查周期,而这正是广大经营者强烈要求的。


应当说,主张废止全面审查原则的理由既符合商标权的私权属性,又有欧盟成员国的先例可供借鉴,是克服全面审查原则弊端的值得赞许的主张。但是,该建议没有得到学界的积极响应和支持,最终反对废除全面审查原则的意见占了上风,此后的各修改稿和最终通过的2013年《商标法》仍然坚持了全面审查原则。这是第三次商标法修改中的一个最大的遗憾。


反对废除全面审查原则,认为我国应当坚持全面审查原则的理由是:


1.全面审查有利于注册商标的合法性与稳定性,有利于维护在先商标所有人的合法权益,避免法定权利之间的冲突。依职权对相对事由进行审查,应当视为政府为当事人提供服务的行为。


2.取消相对事由审查将导致冲突商标并存数量增加,使纠纷处理的成本增大。


3.取消相对事由审查不利于保护消费者权益,维护正常的社会经济秩序。并存注册商标增多,将造成消费者的混淆和市场混乱。


4.取消相对事由审查可能助长恶意注册。取消相对事由审查,恶意注册成功率可能大大增加,即使在先商标注册人启动无效程序,恶意注册者也已经收获颇丰了。


5.取消相对事由审查会增加商标注册人的维权成本。主要是启动异议和无效宣告程序的成本和商标风险监控成本。


总之,反对取消全面审查的人们认为,“就目前看来,取消相对理由审查的时机尚不成熟,在相当长的一段时间内,中国应当坚持全面审查的商标注册制度。只有社会主义市场经济发展到大部分经济主体能够自觉维护他人知识产权的时候,才有可能舍全面审查而取绝对理由审查,恢复商标专用权私权属性的本来面目,使政府不再充当权利人的监护人。”就这样,在管理思维的主导之下,修法的起草者打着保护在先商标所有人的合法权益,维护市场秩序和消费者利益的旗号,罔顾商标权的私权属性,自任权利人的监护人,使全面审查原则在2013年《商标法》中得以延续。


商标注册审查最大量的工作是对相对事由的审查。不废除依职权审查相对事由的全面审查原则,商标审查的效率不可能有实质性的提高。而且,依职权全面审查难以避免做无用功的问题,也难以保证审查质量。


(三)未对异议人课以提供引证商标实际使用证据的义务。2013年《商标法》对异议程序进行了重要改革,对异议的主体和理由进行了限定,规定只有在先权利人和利害关系人才能基于相对事由提出异议,而且,对于商标局经审查认为异议不成立做出的准予被异议商标注册的决定,异议人不能申请复审。这一改革断了一些人利用异议程序向注册申请人敲竹杠、发不义之财的路,有效缩短了注册周期。但是,却没有对异议人课以提供引证商标实际使用证据的义务。《商标法》第44条规定,注册商标连续三年停止使用的,是撤销注册的法定事由。按照体系化的要求,该规定应当在异议程序中得到体现。但是,异议部分既未要求异议人提供引证商标实际使用的证据,也未赋予被异议人不使用抗辩权。理论上使商标法各项制度之间缺乏逻辑一致性,实践中为那些长期不使用,实际上已经“死亡”的注册商标阻止在后商标注册,甚至向在后申请人敲竹杠提供了可能。无疑,这都是延长注册周期的因素。


(四)没有规定恶意抢注和恶意异议应承担的法律责任。我国商标注册实践中恶意抢注和恶意异议问题突出,屡禁不止,窃以为一个重要原因是缺乏责任条款,行为人的违法无成本。商标被抢注后,即使真正的标志所有人费尽九牛二虎之力拿回了自己的商标,抢注者也没有任何损失,他不过是没有得到本来不应该得到的东西。而标志所有人也只是拿回了本来属于自己的东西,他为此付出的人力、财力和时间成本得不到任何补偿,特别是失去的商业机会可能永远无法挽回。责任条款的缺失使法律制度不能有效发挥规范民事主体行为,抑恶扬善,引导社会进步的作用,当然也不能有效治理商标抢注和恶意异议问题。


在这些问题的综合作用下,我国商标注册审查的效率仍然较低,即使审查机关按商标法规定的时限完成审查任务,一件商标注册申请要获得核准,最短也需要一年时间(初步审查9个月,异议期限3个月)。如果有人提出异议,则最少需要2年时间。注册商标是为市场交易服务的,而市场交易追求效率,所谓“迟到的正义是非正义”。特别是在数字技术和“互联网+”时代,商业经营方式已经发生了巨大的变化,创业者对方便、快捷地取得商标注册的要求从来没有像现在这样强烈和迫切。因此,改革商标注册审查程序,缩短商标注册周期,成为实施全民创业,万众创新战略,推动经济发展的重要问题,必须摆上立法机关的议事日程。

三、选择不审查主义商标注册审查方式的必要性


笔者认为,我国商标法应废止全面审查原则,改采不审查主义、先异议后注册的商标注册审查制度。即审查机关只依职权对申请注册商标是否有驳回注册的绝对事由进行审查,不主动对是否有驳回注册的相对事由进行审查,相对事由的审查留待异议程序解决。这是一种“革命性”的改革方案,可以最大限度地简化审查程序,缩短审查周期。而且,可以避免审查员主动审查相对事由所带来的无用功问题和用实际上并不存在冲突的商标驳回注册申请的问题,有利于企业方便、快捷地获得商标注册。选择此种方案主要基于以下几点考虑:


(一)符合商标注册民事法律行为性质的要求。商标权是私权,商标注册行为是民事法律行为。民法对于民事法律行为的规制原则是,充分尊重当事人的意思自治,除关涉公共利益和秩序的问题外,公权力对当事人的行为不主动加以干涉,只有在当事人请求公权力帮助时,公权力才可以介入民事主体之间的权益纠纷。如对于绝对无效的民事行为,法律对请求宣告无效的主体没有限制,而且不管当事人是否提出无效请求,法院都应当依职权主动审查并宣告其无效;而对于损害他人权益的相对无效(可撤销)的民事行为,只有在受害方当事人提出请求时法院才可以宣告撤销该行为,而且,受害方的撤销请求权是有期限限制的。《民法通则》将因欺诈、胁迫、乘人之危所实施的民事行为规定为无效,本意是为了保护受欺诈、胁迫和被乘人之危当事人的利益。但是,实践中当市场条件发生变化,实施欺诈、胁迫行为的当事人认为合同的履行对自己不利时,反而利用这一条款,要求宣告合同无效。而由于法律规定此种行为属于无效民事行为,对请求宣告无效的主体没有限制,所以法院很难驳回恶意当事人的请求,但这样的处理结果明显有违诚信原则,失之不公。《合同法》回归传统民法理论,将欺诈、胁迫、乘人之危而签订的合同规定为可撤销的合同,并且规定法院只能根据受害一方当事人的请求宣告撤销该合同,撤销请求权的期限为1年。我国法律中欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为的性质从绝对无效到相对无效的变化,是对私法意思自治原则的一个极好的佐证,它说明违背事物的本质,想当然地“加强保护”,效果可能会适得其反。这个经验对于我们思考商标注册审查程序的设计具有重要的启示意义。


商标注册是民事法律行为,审查机关对注册申请的审查应遵循意思自治原则。驳回注册的绝对事由事关公共利益,由审查机关依职权进行审查是必要的,审查的目的是防止有损国家尊严和民族团结,违反公认的社会道德和公共政策,侵占公共表达资源,欺骗、误导消费者的商标注册。驳回注册的相对事由是申请注册的商标与他人在先权益之间的冲突,涉及的是私人利益,私权的保护首先是权利人自己的事情,审查机关不应当越俎代庖。只有在权利人请求公权力帮助时,公权力才可介入。正如欧盟内部市场协调局局长乌博•德•鲍尔在为《欧盟商标审查体系:新商标申请与在先权利的冲突解决——相对驳回事由的审查》(以下简称《欧盟商标审查体系》)写的序言里所说的,商标注册后,基本上是由权利人自己负责防御的,“没有一个国家是由公共当局承担权利防御的职责,在注册以后,(商标权)就是一项私权。这不仅仅对于侵权,对于注册程序来说,也具有很大意义。”实际上,在后商标注册是否会损害在先权利人的利益,在先权利人自己最清楚,依照私法自治原则,应当由权利人自己决定是否采取措施阻止在后商标注册。全面审查原则要求审查机关依职权审查相对事由并做出决定,既耗费了大量的行政资源,延长了审查期限,其所作出的决定又不一定符合市场实际,被批评为“依职权介入甚至挑起前后商标权人之纠纷”,是一种费力不讨好的制度安排。从理论上分析,这种制度安排违反商标注册行为的性质,违背意思自治原则。而废止全面审查原则,只依职权审查绝对事由,既可以大大提高审查效率,缩短审查周期,节约行政资源,又符合商标注册行为之民事法律行为的性质,符合意思自治原则,同时,可以避免全面审查原则所产生的一系列问题。


(二)可以使审查结果更符合市场实际。对此可以从两个方面进行说明。


1.避免用实际上并不存在冲突的在先商标驳回在后注册。按照全面审查原则,审查人员不但要依职权对注册申请是否存在驳回注册的绝对事由进行审查,而且要对注册申请是否存在与他人的在先权利相冲突的问题进行审查并做出决定。申请注册的商标是否与在先权利相冲突是一个非常复杂的问题,仅凭审查员书面对比,很难得出符合实际的结论。在这个问题上,权利人最有发言权,市场是最好的裁判员。所以,在没有在先权利人提出异议的情况下,由审查员仅凭数据库中记载的信息对驳回注册的相对事由进行审查并做出是否准予注册的决定,其妥当性是值得怀疑的。


例如在德克斯公司诉商评委驳回UGG商标注册上诉案中,北京一中院认为,申请商标指定的服务项目“进出口代理、商业信息等服务与引证商标核定使用的进出口代理、商业组织和管理咨询等服务属于类似服务,申请商标的字母组合“UGG”与引证商标的字母组合‘UCG’仅有一字母之差,且字母 ‘C’和‘G’外观近似,易引起中国相关消费者的混淆误认”,判决维持商评委驳回注册决定。德克斯不服上诉,并且提交了经公证认证的引证商标所有人的《同意书》。德克斯公司认为,原审法院仅孤立理解申请商标和引证商标核定使用的服务,而忽略了两商标在现实生活中的具体使用形态,认为两商标指定服务构成类似,属于事实认定不清。德克斯公司是一家以生产和销售服装、鞋帽著称的公司,引证商标所有人是一家从事金融和相关服务的公司,德克斯公司和引证商标所有人在实体业务上没有任何近似性和关联性,申请商标和引证商标也都是德克斯公司和引证商标所有人在核心商品或服务上使用的主要商标。在提供服务的方式上,申请商标所指定注册的“进出口代理、产品保健、商业信息、通过邮购订单进行的广告宣传等服务”必然以德克公司的核心业务“服装、鞋、帽”等商品的销售为中心,而服务的内容也势必与上述商品有关。引证商标核定使用的服务必定以金融服务、信贷服务为中心。因此在现实生活中申请商标和引证商标根本不会发生冲突和混淆。北京高院支持了德克斯的上诉请求,认为从字形、读音及整体外观上看,两商标标志的近似程度较高。但引证商标所有人UNICREDITS.P.A.出具《同意书》表示同意申请商标的注册和使用。因此,判断申请商标和引证商标是否构成《商标法》第28条规定的近似商标时,应当考虑《同意书》对混淆可能性判断的影响。申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务内容、方式以及服务的对象上也有明显区别,未构成类似服务。判决撤销一审判决和商评委复审决定,令商评委重新做出决定。


这个例子清楚地说明了市场中商标使用的实际情况是非常复杂的,数据库中的信息难以全面反映商标使用的实际情况,在没有当事人参与的情况下,审查员即使极尽努力,也难以避免判断失误。这种失误对于申请人来说,则意味着一个商业机会的丧失。这进一步说明了全面审查原则的不合理性和改革的必要性。


2.避免用“死亡”商标驳回在后注册。我国注册簿上登记的注册商标,有相当一部分在十年有效期届满前实际上已经“死亡”,这是一个不争的事实。有些商标在核准注册时即已经被申请人放弃,有些注册后从来没有使用过,有些停止使用已经超过法律规定的撤销期限(三年)。这类商标在注册商标中所占的比例超乎人们的想象。根据商标局公布的统计数据计算,我国1989年到1998年十年注册的商标,平均续展比例为36.08%,即63.92%的注册商标没有生存到10年。对1999~2004年注册商标的续展率进行的统计表明,续展率较之前有所上升,平均为43.50%。即使按照这个统计,注册商标的死亡率也是56.50%。这个统计与《欧盟商标审查体系》中所说西班牙有68%的注册商标在10年期限届满前已经放弃或者停止使用的情况差不多。据1993年的一项调查,日本所有注册商标的使用率也只有34.7%,大多数注册商标处于休眠状态,于未来复活之可能性亦不高。这些数据说明两个问题,一是,即使在市场经济发达的国家,注册商标在注册有效期内的死亡率也是很高的;二是,注册商标较高的死亡率是一种正常现象,并非我国在特定时期所独有。例如,企业歇业、转产或者商标在市场上不受欢迎被放弃,这些都是市场竞争中经常发生的情况,因这些情况引起的商标死亡也是正常的。这些实际上已经死亡的商标,在通过续展程序清除出注册簿以前,仍然作为有效注册商标登记于注册簿,审查员在进行注册审查时必须将其作为在先权利进行检索、比对,即这些已经死亡的商标仍然构成新商标注册的障碍。因此,依职权审查相对事由,一方面浪费了大量的行政资源,人为地延长了审查周期,延缓了申请人获得商标注册的时间,另一方面让实际上已经“死亡”的注册商标阻碍新商标的注册,审查员的这份辛苦不仅无功,而且有害。


(三)先异议后注册向在先权利人提供了救济机会,符合程序公平的要求。只审查绝对事由,先异议后注册的制度架构,在废止全面审查原则的同时,采先异议后注册的制度安排。这就向在先权利人以及在先申请人提供了阻止在后商标注册,保护自己合法权益的机会,符合程序公平的要求。在这种制度设计之下,异议实质上是根据权利人的异议请求对相对事由进行审查的程序。在异议人的参与下进行审理,对于在后商标是否会与在先注册商标产生混淆,是否会影响在先商标的独特性、显著性,可以做出比依职权审查更为准确、更符合实际的判断。


(四)不审查主义可能产生的问题可以通过整体制度设计解决。废止全面审查,注册机关只依职权审查驳回注册的绝对事由,是否会发生大量抢注他人商标,导致商标注册质量严重下降,如并存注册增加,造成消费者混淆的问题,确实值得关注。笔者认为,我国商标领域存在的严重的不正当竞争问题,与商标法本身存在的缺陷有关。我国商标法只关注对于侵权行为的打击,并不断强化打击力度,但是,对于在注册申请、异议、无效程序中发生的抢注、恶意异议、无效等行为却十分宽容,没有任何制裁措施。结果是,实施严重损害他人在先权利和利益行为的人即使在这些程序中输了官司,也没有任何损失,他所失去的只是他本来不应该得到的东西,而且,他可能已经在市场上收获了他想收获的东西。而受其恶意行为骚扰的申请人或注册人即使耗费巨大的人力和财力成本打赢了官司,也只是拿到了本来属于自己的东西,对于因此所受的损失,得不到任何补偿,尽管他在市场上的损失可能是巨大的。这样的制度显然是不公平的。这说明,诚实信用原则和公平原则并没有在商标法中得到全面贯彻,这是商标领域恶意行为愈演愈烈的重要原因。因此,商标法应当在体系化思维的指导下,通过整体设计,解决这些问题,同时,也就可以解决人们对废止全面审查原则可能发生的问题的担忧。例如,可以在总则部分规定,取得和行使商标权利,应当遵循诚实信用原则,任何人以欺诈或者其他不正当手段取得商标注册或者行使商标权利,应承担相应的法律责任,并将此原则在各项具体制度中加以落实,使恶意行为人偷鸡不成蚀把米,不但无利可图,而且要为自己的恶意行为付出代价。如以欺骗手段取得商标注册的,其行为扰乱了商标注册秩序,应予以行政罚款;知道或者应当知道是他人在先使用的商标而以自己的名义抢先注册的,除应在先使用人的要求将商标申请权益移转与在先使用人外,应赔偿在先使用人因其行为所受的损失;申请异议、撤销和宣告他人商标注册无效,经认定其申请不成立并具有恶意的,应赔偿对方因其行为所受的损失。这样规定不但符合民法和侵权责任法的原理,而且有外国的先例可资借鉴,如美国、英国、日本商标法都对注册申请、异议、无效申请中当事人的恶意行为规定了民事赔偿、行政罚款甚至刑事责任。


此外,强化对注册商标的使用要求,对异议人和无效申请人课以证明引证商标实际使用的义务(即提供其据以提出异议、无效申请的注册商标近三年内实际使用的证据。如果申请人不能提出实际使用的证据,也没有不使用的正当理由,其请求将被驳回), 也可以起到抑制恶意异议和恶意申请无效的作用。

相信在这一系列制度的规范、引导之下,抢注行为不会大量增加,还可能逐步减少。相应地,因抢注带来的并存注册增加以及消费者混淆问题,也不会泛滥成灾。


反对废止全面审查原则的另一个理由是,这会增加权利人的维权成本。这个理由是经不起推敲的。私权的维护本来就是权利人自己的事,为此支付一定的成本是理所应当的。全面审查原则将本来应当由权利人自己承担的责任和费用放到政府的身上,久而久之,这种不合理的制度安排被视为正常,现在要拨乱反正,反而受到质疑。看来,从理论上厘清私权保护与政府责任的界限很有必要。私权纠纷的解决应当由权利人自己承担费用。实际上,在民商事领域,遵循的都是这个原则。如果由政府来承担这个责任和费用,就等于政府拿全体纳税人的钱来为个别私权主体服务,这是不公平的。况且,在网络化、信息化时代,在先权利人和利害关系人不需要支付多少成本,就可以及时了解商标注册信息,实施商标风险监控。而且,我国的商标中介服务机构已经有了充分的发展,企业可以把商标风险监控业务委托给商标中介服务机构,以提高监控水平,降低监控费用。因此,无论在理论上还是实际上,这个反对的理由都是站不住脚的。


(五)不审查主义符合国际发展趋势和全民创业需求。随着市场经济的发展和经济全球化程度的加深,商标在贸易中的作用越来越重要,注册商标成为经营者进行市场竞争的锐利武器。因此,各国都大力加强对注册商标的保护,千方百计为企业创建知名品牌创造条件。改革注册程序,方便企业尽快获得商标注册,是措施之一。欧盟商标注册审查体系的变革就是证明。德国1994年商标法将异议后注册改为注册后异议,为的也是实现商标的快速注册。日本和我国台湾地区虽然采全面审查原则,但是,都规定先注册后异议,也是为了让符合条件的申请尽快得到核准注册,防止因恶意异议拖延商标注册的时间,损害企业的竞争能力。目前,许多国家都在协议建立知识产权审查的“高速公路”,通过相互协作快速处理专利、商标的审查、核准问题。总之,简化注册程序,缩短审查周期是商标法的国际发展趋势,也是我国第三次《商标法》修改提出的目标之一。但是,不废止全面审查制度,仅靠增加审查力量,加班加点,既不可持续,也难以实现简化注册程序,提高审查效率,缩短审查周期的目标要求。所以,废止全面审查制度,既是贯彻效率原则的需要,也是使商标法与时俱进,适应贸易全球化和全民创业新形势要求的需要。


综上所述,我国《商标法》实施已有30多年,经过市场经济的洗礼,企业的商标意识已经有了相当程度的提高,对商标注册的重要性也有了较为充分的认识,商标代理等服务机构有了很大的发展,特别是随着信息化建设的发展,企业获取商标信息已经比较方便,放弃全面审查原则,改采不审查主义的条件已经具备。废除全面审查原则,改采不审查主义、先异议后注册的制度设计,是商标注册民事法律行为性质的要求,符合私法意思自治原则,能够最大限度地实现公平和效率的统一,是商标注册程序理想的制度架构。


四、具体制度设计



在不审查主义原则之下,商标注册程序可做如下粗线条设计:


(一)将诚实信用原则具体化。在总则部分规定,申请商标注册和行使商标权利,应遵守诚实信用原则。违反诚实信用原则,给他人造成损害者,应赔偿受害人因其行为所受的损失。同时,在异议、无效程序中,作出相应的具体规定。


(二)要求申请人在注册申请中作出诚信声明。申请商标注册,申请人应在申请文件中声明使用意图,已经实际使用的,说明使用的有关情况,并声明其已尽诚实经营者的注意义务,就其所知,其申请注册的商标不侵犯他人的在先权利;申请书中所陈述的事实是真实的,如有虚假、欺骗,愿承担相应的法律责任。此要求不违反《商标法新加坡条约》的要求(虽然我国尚未加入该条约,但国内立法也应尽量与条约一致),也不会不合理地增加申请人的负担,但却可以给申请人一个警示,提醒其要遵守诚信原则。


(三)实质审查阶段只审查绝对事由。商标局对申请人是否具备申请商标注册的主体资格、申请书件的填写是否符合要求,是否缴纳申请费等进行形式审查。对符合条件的申请,进一步审查有无不得作为商标注册的绝对事由,如有,则驳回申请,不予公告;未发现有应当驳回注册的绝对事由的,予以初步审定公告。对于商标局驳回申请的决定,申请人可以在15日内向商评委申请复审。


对于初步审定公告的商标,商标局认为有不得作为商标注册的绝对事由的,应自行撤销对该商标的初步审定公告。任何组织和个人也可以向商标局提出意见并说明理由,但不参与该商标是否应当撤销的审理程序。


(四)异议程序只审理相对事由争议。对于初步审定公告的商标,在先注册人、利害关系人和在先申请人认为初步审定公告的商标可能损害自己的在先权利的,可以在初步审定公告之日起三个月内向商标局提出异议。如果引证商标注册已经满三年的,异议人需提交引证商标实际使用的证据,或者没有使用的正当理由的证明。商标局对异议审理后做出是否准予注册的决定。决定不予注册的,申请人不服,可以向商评委申请复审。决定准予注册的,异议人不能向商评委申请复审。


同时,学习英国等欧盟国家的经验,为异议人和被异议人设置“冷静期”,鼓励双方当事人通过协商解决异议纠纷。“冷静期”可考虑为三个月,当事人可以申请延长。


经审查异议成立,被异议人(注册申请人)系恶意申请的,应赔偿因其商标注册申请行为给异议人造成的损失。经审查异议不成立,异议人系恶意异议的,应赔偿被异议人因异议所受的损失,包括申请商标迟延注册的损失。异议期满无人提出异议或者异议不成立的,核准申请商标注册。


按照这个设计,初步审定公告的商标违反绝对条件的,由商标局自己纠正,撤销审定,不纳入异议程序;任何人可以向商标局提出意见,但不作为当事人,不需要支付费用,也不需要参加审理,可以提高公众提出意见的积极性,有利于商标局发现初步审定公告中的失误。异议程序是专为处理私权争议而设的程序,而且提出异议的当事人限于在先商标权人、利害关系人和在先申请人,其他在先权利人如著作权人、专利权人,只能提出无效申请,不能提出异议。


(五)以缴纳注册费作为注册的前置条件。商标核准注册后,商标局向申请人发出办理注册手续的通知,申请人要在2个月内缴纳注册费,办理注册手续,领取注册证。确有正当理由延误办理期限的,可以在期满后六个月内,缴纳双倍注册费,办理注册手续。申请人办理注册手续之后,商标局对注册商标进行公告。逾期仍未办理的,视为放弃商标注册。


这样规定是为了避免将被申请人放弃的商标登记于注册簿,减少注册簿中的死亡商标,以利提高审查效率和质量,同时,可以避免注册机关做无用功。


中国知识产权司法保护网(知产法网)主编


蒋志培 中国人民大学法学博士,曾在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者,中国人民大学法学院、北京外国语大学法学院兼职教授,中国知识产权司法保护网主编、国家社科基金评审委员会专家,2014年、2015年受美国约翰马歇尔法学院、中国驻加拿大使馆和加方科技部邀请参加知识产权法律和创新论坛并演讲,2013年12月获得中国版权事业卓越成就奖。