徐家力：论网络治理法治化的正当性、路径及建议学界动态

作者简介

徐家力 (1960-) , 男, 辽宁沈阳人, 北京科技大学知识产权研究中心教授, 博士生导师。

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徐家力.论网络治理法治化的正当性、路径及建议[J]. 东北师大学报:哲学社会科学版 ,2017(04):115-120.

[摘 要] 网络社会的健康、有序发展已经成为关系国家社会稳定和人民群众切身利益的重大问题, 网络治理也是国家和社会治理体系的重要内容。网络治理的法治化是现实社会治理逻辑向网络空间的自然延伸;是国家主权在网络空间的重要体现;是网络空间中利益平衡与价值协调的必然要求。网络治理的法治化, 需要发挥法律的直接和间接调整作用, 通过延伸性立法、专门性立法及传导性立法来完善网络法律体系。提升我国网络治理的法治化水平应着眼于规范政府监管, 保障行业自律, 促进“多元主体共同治理模式”的有效实现;充分发挥法律在治理路径中的系统效应和协同效应;完善制度设计, 细化评价标准, 突出处置程序的透明性和可救济性。

[关键词] 网络治理; 法治化; 政府监管; 行业自律; 公众参与;

        在互联网社会发展的早期, 许多人认为网络交往产生的利益远远超过了其带来的损害, 网络空间应成为没有规制的领域 (no-regulation zone) 。但是, 随着网络社会发展的成熟, 各种失范和负面问题大量出现, 由此产生了如何构建既符合网络发展特点又避免其成为违法及犯罪行为保护罩的网络治理问题。对此, 无论是发达国家和地区还是发展中国家和地区都在积极尝试和不断探索。从对主要国家和地区网络治理模式的归纳来看, 单纯依靠政府管理, 或者单纯依靠行业和社会自我约束都无法实现网络的良好治理, 越来越多的国家和地区倾向于采用“多元主体共同治理”的模式, 并通过加快制定和修改相关法律制度, 为网络治理提供法律依据和保障, 促进网络治理向法治化方向发展。根据互联网治理工作组的定义, 互联网治理是政府、私营部门和民间社会根据各自的作用制定和实施旨在规范互联网发展和使用的共同原则、准则、规则、决策程序和方案。治理实践经验的积累引发本文对网络治理法治化的思考, 依论证逻辑包括:一是网络治理法治化的正当性;二是网络治理法治化的一般路径;三是我国网络治理法治化的发展建议。

一、网络治理法治化的正当性

        网络治理法治化的理论正当性主要体现在以下三个方面:

（一）网络治理的法治化是现实社会治理逻辑向网络空间的自然延伸

        法治是人类政治文明的重要成果, 是现代社会的基本运行框架。亚里士多德曾指出, 法治是“已成立的法律获得普遍的服从, 而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”在当代中国, 法治是治国理政的基本方式, 是国家治理体系与治理能力的重要依托。从实质意义来看, 法治即“法的统治”, 它是以民主为前提, 以严格依法办事为核心, 以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。对于网络社会, 虽存在不同广度的理解和界定, 但都肯定了网络社会是现实社会的组成部分。网络社会是现实社会中人们彼此互动联系的特殊场域, 是人类社会本身再生产出来的一个特定的人类活动空间, 是人类社会大系统的一个子系统。因此, 人类历史不断积累的社会治理经验会惯性地向网络空间延伸。网络空间并非法外之地, 人们在网络空间中的行为与关系同样应当受到法律规范的调整与约束。

（二）网络治理的法治化是国家主权在网络空间的重要体现

        国家主权概念最早由法国学者让·博丹提出, “现代国际法之父”格劳修斯对其内容进行了完善, 揭示了国家主权的两重性, 即对内的最高权和对外的独立权。根据这种权力, 国家按照自己的意志决定对内对外政策, 处理国内国际一切事务, 而不受外来干预。法律乃治国之重器, 由国家制定或认可并由国家强制力保障实施, 因此立法权的行使是国家主权的重要体现。网络空间是人类智慧的创造, 又一次突破了物理空间的限制, 扩展了人类交往的时间和空间。尽管网络空间所具有的非中心化、开放性、国际性、虚拟性和无界性等特点对国家主权理论提出了一定挑战②, 但国家的存在及其对网络架构和网络参与者的属地控制足以使国家主权理论获得历史性的发展, 以适应网络主权的要求, 并通过国家或地区间的合作来解决跨境带来的法律问题。而网络治理的法治化直接体现了国家通过行使立法权来主张和行使网络空间的主权, 并通过国家行政执法系统和司法系统来保障其获得实现。

（三）网络治理的法治化是网络空间中利益平衡与价值协调的必然要求

        如同现实社会交往中存在着不同的利益诉求与价值追求一样, 网络空间中也存在着利益与价值的冲突, 并且可能表现得更加错综复杂和难以调和。如一方追求安全、秩序而寻求可控制性, 另一方则追求自由、创新而倾向于摆脱控制;一方倡导言论自由而寻求最大化公开;另一方则倡导隐私保护而排斥全部公开。协调不同利益与价值的方式主要有两种:一是通过法律的安排为各方设定可接受的行为规范和边界, 满足其对行为稳定性和可预期性的要求, 并以国家强制力保障法律规范能够得到执行和遵守。这种方式比较公平和强效, 但是存在较高的制度运行成本。另一种是利益相关者协商确定。主要包括网络社区公约、网络自律公约、网民舆论倾向等, 通过利益相关主体的平等参与、协商与妥协形成契约并信守, 从而实现网络空间中的自律与自治。通常情况下, 法律并不介入平等主体间基于意思自治而对自身利益进行的合理安排。但是, 当利益相关者的地位并不平等, 协商并非出于自愿和意志自由, 从而出现了不公平的公约或者多数人暴力时, 法律就应当予以介入和调整。从这个意义上说, 网络空间的自律与自治同样应当在法治化的轨道上运行。

二、网络治理法治化的路径分析

（一）网络治理的基本路径

        劳伦斯·莱斯格在现实社会中人的行为约束方式的基础上, 建立了网络空间中的行为规制框架, 即法律、市场、代码及准则。他指出:“法律规制着网络空间的行为。版权法、名誉权法及淫秽行为规制法等对侵权行为加以事后惩罚的威胁……准则也规制着网络空间的行为。在alt.knitting新闻组中谈论民主政治, 你会使自己遭到批驳;在MUD中‘哄骗’别人的身份, 你会使自己被‘铲除’出去……市场同样也规制着网络空间的行为。价格结构约束着网络接入, 并且, 如果其不起作用, 那么‘信号繁忙’会限制接入……架构的相似物———代码也在规制着网络空间的行为。在一些地方, 你必须输入密码方可获准进入, 在另一些地方, 无须身份验证即可进入;在一些地方, 你从事过的活动会留有踪迹, 借此可将活动与你联系起来, 在另一些地方, 仅在你希望如此时, 这种联系才可实现。”从作用方式上来看, 法律通过惩罚的威胁来进行约束;准则通过共同体施加的声誉毁损来进行约束;市场通过其中的价格来进行约束;代码则通过其施加的物理负担来进行约束。从路径来源看, 法律由代表人民意志的立法机关制定;准则由特定群体如行业协会、宗教组织、特定民族、家庭等来制定;市场来自于平等参与者的相互竞争;代码则来自于技术开发者, 尤其是软件开发者。这四种方式间既存在区别, 又相互依赖和影响, 共同控制着网络空间中的行为与关系, 构成了网络治理的基本路径。

（二）网络治理法治化的一般路径

        以网络治理的基本路径为出发点和分析框架, 网络治理的法治化, 尤其是作为基础的网络立法体系需要沿着以下路径展开:

        其一, 通过法律的直接调整:专门性立法与延伸性立法。网络的基本功能在于提供数字信息传输的技术架构, 从而构成人们从事社会行为、搭建社会关系的媒介工具。这种工具性使得网络空间中的行为调整可以通过提示性的不完全法条规定及补充性的完全法条规定引入传统法律体系的适用, 从而使延伸性立法成为网络法律体系的一个主要组成部分, 英国等国家的网络治理就是主要依靠既有法律来进行的。近年来, 我国的延伸性立法活动也较为频繁。如《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《广告法》、《专利法》、《商标法》等, 都涉及到了网络空间中法律关系的调整与规范, 这也表明, 随着互联网与人类社会生活领域的不断融合, 传统法律体系与部门都将面临着“互联网+”的问题。而“互联网+”后的传统法律体系也将会为网络治理提供更加完备的法律支撑。

        虽然延伸性立法在节约立法资源与成本方面更具优势, 但是也可能带来立法重复、冲突、分散等问题, 而专门性立法在避免这些问题方面具有优势。美国等国家则比较重视网络专门立法, 颁布了大量的专门性法律法规, 如《千禧年数字版权法》、《儿童在线隐私保护法》、《计算机犯罪法》、《计算机安全法》、《网络安全国家战略》等, 为应对网络空间中的某方面突出问题提供更加全面、系统、可操作的法律依据。近年来, 我国也日益重视网络专门立法, 如全国人大常委会制定并发布了《网络安全法》、国家网信办制定了《未成年人网络保护条例》并向社会公开征集意见等。

        其二, 通过法律的间接调整:传导性立法。法律不仅可以通过规范网络空间中的行为与关系从而直接作用于网络社会, 而且可以通过对技术、市场、准则的影响, 引导其他路径作用的发挥, 从而间接作用于网络社会, 这就是传导性立法, 具体而言:一是法律通过对相关技术的开发与使用行为的直接调整, 如对某些技术的发展进行正向引导和支持;对特定网络服务的技术标准进行规范;对某些技术的创新和应用进行约束和限制等, 从而避免技术路径在发生作用过程中的目的性偏离, 从而间接作用于网络社会。二是法律通过对某些市场行为进行直接调整, 如区分并规范互联网服务的主体资格条件;明确网络交易的契约规则及效力保障;维护市场竞争秩序及保护消费者权益, 来保障市场价格机制作用的发挥。三是法律对准则的作用主要表现为认可、无明文规定以及纠正。

三、我国网络治理法治化的发展建议

       从国务院1994年颁布我国第一个有关网络的行政法规《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》以来, 我国已出台与网络相关的法律、法规、规章、司法解释以及规范性文件数百部, 内容涵盖了网络信息安全、电子商务、个人信息保护、网络知识产权保护、网络行业管理等诸方面。尽管我国的网络治理尤其是信息治理的实践效果较为显著, 但是网络治理的法治化水平仍有待提高, 主要表现为:一是虽然网络立法数量不少, 但以业务管理内容的行业规章为主, 立法层级较低, 缺少法律层面的一般性立法。相关政府部门之间的权限划分既不清晰也多有交叉与重复, 既有可能导致部门“夺权”, 也可能导致各部门相互推诿, 出现监管真空。二是虽然行业自律和公众参与在网络治理中的作用逐渐增强, 但是政府的“影子”和影响仍清晰可见, 行业组织和网络企业的独立性、制度化功能尚待增强。三是网络服务的设计者和提供者实际上控制着使用其服务的用户行为, 这种权力如果缺少必要的法律规范和约束, 极易形成带有隐蔽性的技术霸权和肆意, 从而损害用户的合法权益。四是网络治理的路径是多元的, 而通常情况下, 法律规范所确定的法效果的发生不仅具有事后性, 而且成本较高。因此, 通过法律规定来促进和保障技术、市场、准则更好地发挥治理作用, 无疑是更加有效和低成本的, 而目前传导性立法的作用未得到重视和发挥。

        在上文的理论研究基础上, 可以考虑从以下几个方面入手, 提升我国网络治理的法治化水平:

（一）规范政府监管，保障行业自律，促进“多元主体共同治理模式”的有效实现

        互联网这样一个分散式网络, 具有与生俱来的增强个人权利和巩固民主进程的能力, 这种高度分权化也意味着政府难以通过控制某个中央机构来监督和控制互联网中的信息流。因此, 对于互联网的控制理念必须发生转变。主要国家和地区的网络治理经验表明, “政府监管+行业自律+公众参与”是一种被广泛采用和有效的网络治理模式。我国的治理实践也倾向于采取这一模式。但是在我国一直存在着强政府、弱社会、公民社会参与意识薄弱等现实问题, 政府的主导和组织作用仍十分明显。虽然政府主导下的多元主体共同治理模式在现阶段具有一定的合理性, 但是也应当看到欠缺法律规范和约束的行政行为极易在技术措施的庇护下构成对公民合法言论和合法权益的侵害, 而欠缺法律保障的行业自律和公民参与也容易沦为政府控制的工具, 从而使政府行为可以借助行业自律而绕过依法行政的限制。因此, 必须通过法律制度来明确多元主体的地位、权责, 保障主体地位的独立性, 促进“多元主体治理模式”的有效实现, 重点包括:一是规范政府的监管行为。目前我国已经组建了网信部门, 根据《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》 (国发[2014]33号) , 国家互联网信息办公室负责全国互联网信息内容管理工作, 并负责监督管理执法。下一步需要制定和修改相关法律法规, 对网信部门的权力范围及权力行使进行规范, 重点包括网信部门监管有害信息的范围;处罚、约谈、决定、建议等各种行政措施的适用条件及程序;当事人的救济机制等。二是保障网络行业协会的主体性。从中共中央办公厅、国务院办公厅2015年7月8日颁布的《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》来看, 行业协会属于非营利性独立法人, 其服务重心应当是企业、行业、市场而不是政府, 通过提供指导、咨询、信息等服务, 更好地为企业、行业提供智力支撑, 规范市场主体行为, 引导企业健康有序发展, 促进产业提质增效升级。因此, 行业协会的功能 (基于会员和行业发展利益) 与政府的监管职责 (基于公共利益) 存在差异, 一方面, 行业自律需要放在行业的整体发展中进行考量;另一方面, 行业自律的手段和措施具有更大的自主和创新空间。这就需要立法明确行业协会的主体性, 并在人、财、物等方面与政府部门分离, 从而保障行业自律更加充分地发挥作用。

（二）充分发挥法律在网络治理路径中的系统效应和协同效应

        现代复杂社会中, 法律因其具有其他社会控制手段所无与伦比的技术可操作性而成为最佳的社会关系调整器, 但法律在创制、运作以及对社会关系的作用等方面, 也存在着固有的局限。因此尽管社会的法治化程度在不断提高, 但同样需要其他社会控制手段共同发生作用。在网络治理中, 需要技术、市场、准则、法律共同发生作用, 协调一致, 才能更好地维护网络社会秩序。因此, 有必要重视和加强传导性立法, 引导和保障技术、市场和准则作用的发挥, 如法律可以规定对特定网络技术的激励性措施, 如资助、补贴、奖励、税收减免等, 将会促进相关技术的研发和运用, 从而通过技术创新传导实现网络治理的特定目的。此外, 可以借鉴新加坡的经验, 建立网络素养教育制度, 即提升网络使用者网络素养的教育, 以保护网民免受网络上有害信息的影响, 并养成适当使用网络的习惯和能力。新加坡的网络素养教育是一套独特的“服务外包”式良性运行机制: (1) 政府重视:教育部侧重于针对在校学生的网络素养教育, 新闻通讯及艺术部致力于以社会公众为教育对象的网络素养推广活动; (2) 社会各方热心参与:如社区组织、志愿者团体和社会慈善机构, 以及工商企业等; (3) “服务外包”的运作模式:教育部提倡各公立学校开设网络素养课程, 但具体的教学任务则让学校外包给私立的教育公司和培训机构, 教育部只负责对私立教育培训机构进行资质认证, 开设网络素养课程的学校也不用为师资、教材、经费等问题烦恼。政府相关职能部门通过公开招标和项目资助的方式, 资助私人教育培训机构、社区组织和慈善团体等开展各类网络素养教育、活动或学术研究。

（三）完善制度设计，细化评价标准，突出处置程序的透明性和可救济性

        首先, 我国《互联网信息服务管理办法》、《互联网出版管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》、《互联网新闻信息服务管理规定》、《互联网文化管理暂行规定》等都明确规定了不得制作、复制、发布、传播的有害信息类型。其中, 淫秽色情信息当属较易识别, 并且实践中被查处较多, 对“淫秽色情”的认定标准也是相对明确, 除了《刑法》第367条对“淫秽物品”的界定外, 新闻出版总署1998年颁布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》以及1989年《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》中都有详尽的判断标准。但是对于其他禁止信息内容, 则缺少相对明确的认定标准, 实践中的自由裁量空间较大。对此, 法律应当进一步明确和从严设置评价标准, 降低对公众表达自由的过多干扰, 同时积极提供正向的舆论引导。

        其次, 应当进一步建立健全信息处置过程中的异议程序, 依法保障公众的知情权、参与权和言论自由。网络是公民获取公共信息、参与公共事务讨论、监督公权力行使的主要途径之一, 同时也是决策机关、管理机关了解民意、与民沟通互动的重要平台。在网络治理过程中, 往往涉及运用技术措施对违法或者不良信息的删除、屏蔽等, 而如果技术措施的运用不当, 使得网络信息被错误或者不当删除、屏蔽, 则会严重危害公民通过网络进行意思表达的权利和自由。我国《信息网络传播权保护条例》确立了网络著作权保护中的“反通知—恢复”异议程序, 对于平衡著作权人、网络服务提供商和网络信息提供者的利益具有重要意义。但是, 对于网络空间中其他个人权利以及公共利益保护过程中, 尤其是行政执法和网络服务商管理过程中的异议程序尚未得到有效建立, 易造成执法过程或服务商管理中隐蔽性地降低标准和技术滥用。因此, 有必要建立健全信息处置过程中的异议程序, 允许公众在认为信息处理错误或不当时提出异议申请, 促使监管机关或网络服务商更加审慎地进行判断, 并且应当以司法方式作为最终救济途径。