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慕峰:是时候加重互联网平台的法律责任了

时间:2018-08-29   出处:虎嗅 中国知识产权司法保护网  作者:慕峰  点击:

本文来自微信公众号:太阳照常升起(The_sun_also_rise),作者:慕峰,题图来自:pixabay.com,虎嗅获授权发表。

再次出现殒命事件之后,在巨大社会压力之下,滴滴们能主动改过自新吗?我认为很难。尽管有看起来真诚的道歉,但这个世界从不因为道歉而改变。相反,客观上讲,滴滴仅需承担极其微小的法律责任,忍受到下一个社会热点爆发,将其影响上市目标的部分业务做出切割和调整,就可以继续静待其700-800亿美元的上市计划逐步推进了。对受害家庭和民众而言,这是残忍的事实,但对于资本而言,则几乎是确定的事实。

做出这个判断,不是基于揣测,而是基于多年以来对中国资本市场的亲身参与和细致体察,以及对互联网时代中国立法情况的充分认知。只要我们的立法思维仍不改变,无论是服务类电商平台引发的人身伤害事件,还是商品销售类电商平台引发的假冒伪劣所致伤害事件,都只会更多,不会更少。

而在这样的缺陷下继续发展的中国经济,最终将实现互联网平台企业对整个线下生产制造、服务提供(供给端)和消费者(需求端)的两头控制。马老师在这个终极问题上从来没有开过玩笑。所谓的“去中心化”,不过是使其他所有主体都成为“平台中心”的附庸,而这些平台最终是否良善,全在于今后的立法是否详加规制。很难想象,在快要迎来2020年代的今天,平台的控制,竟然可以在几乎没有约束的自由放任之下实现。

如果今天某些人还认为实体经济的平台化才代表人类经济的未来,认为十几亿人的就业问题将主要是依靠几家互联网平台企业才能得以解决,只有以举国之力支持几家平台企业才能提升国民信任度和幸福感,或者认为只要几家平台企业继续做大就能“倒逼”其他传统企业“成功转型”,那显然是对“科技进步+自由放任”正在和将要产生恶果的巨大无知。

这是一篇关乎每个国人未来的长文,并非针对某个具体事件的应景之作,我希望所有读者留出足够的时间,冷静阅读,细细体察。这篇文章的存在价值可能将长达数年甚至更长时间。或许其中部分内容稍显复杂,但已足够通俗,请尽量逐句阅读。我们的目标,不仅是希望让更多人了解到问题的根源,更是希望借由所有人的关注和参与,开始推动改变。

一、平台时代,传统法律保护机制已然失效

近四十年来中国经济发展所带来的社会进步,在商品和服务供给大幅增加基础上所实现的民众幸福感提升,是依靠市场竞争和社会保护性立法两个手段去实现的。

市场经济是法治经济的内涵,一方面在于通过具体法律制度去塑造良性的市场环境,包括对土地使用权、房屋所有权、知识产权、股权等财产性权利的确立,也包括对合同、担保等基础性市场行为的认可,还包括对各种财产性权利金融化的制度确认;另一方面,则在于通过社会性立法去抑制自由放任市场的危害,这主要体现在以侵权责任追责、产品质量保障、消费者权益保护、环境保护和反垄断为核心的一系列立法方面。

这两类立法并行,并非中国独创,谈不上中国特色,是每个市场经济国家所普遍采纳的。

社会保护性立法,其直接目标在于使市场服务于社会目标,而非经济利益。如果仅以经济发展目标为唯一追求,那么只要能以数据证明某种经济模式在整体上有助于经济发展,个体或者部分群体的利益就完全可以被牺牲。如果以经济发展目标或者个别企业利益为最优先,那么社会保护性立法的缺失,必将导致市场之恶成为现实,遭受损害的,是无力对抗巨头企业的普通民众。对于平台新贵和身后的投资人而言,这种情况并不陌生,因为大多数所谓的政策风险或者法律风险,不过都是经济成本而已。

在此,我们以滴滴事件为例,来检视每一位乘客都可能面临的风险。

在绝大多数乘客都不会阅读的滴滴APP协议中,有所有滴滴司机和乘客都已经签署同意的《专快豪华车服务协议》和《顺风车信息平台用户协议》。

《专快豪华车服务协议》第8.1条约定,“在网站或滴滴出行平台上向您提供的信息、推荐的服务仅供您参考。我们将在合理的范围内尽力保证该等信息准确,但无法保证其中没有任何错误、缺陷、恶意软件和病毒。对于因使用(或无法使用)网站或滴滴平台导致的任何损害(但排除死亡或人身伤害),我们不承担责任(除非此类损害是由我们的故意或重大过失造成的)。”

第8.2条约定:“……为提升服务品质,保障平台用户(包括驾驶员和乘客)安全,并更好的承担企业社会责任,我司将通过个性化的安全保障产品为标有保障产品的订单服务中的平台用户提供相应的安全保障服务,例如对于交通事故和车内冲突等与平台订单相关联的意外事故,在实际责任方无力赔偿或在合理时间内未赔偿的情况下,可以按照相应的安全保障产品说明规定的内容提供先行垫付、住院探望等服务。对于存在侵权责任人、违约责任人的,在提供安全保障服务后,提供安全保障服务的相关方有权向有关实际责任方追偿。”

上述两个条款稍微复杂的部分,简单讲即是,对于滴滴专车、快车、豪华车服务:

1、乘客若因使用滴滴APP死亡或者遭受人身伤害,除非是因为滴滴的故意或重大过失造成,否则滴滴不承担责任。而如果乘客通过法院诉讼去主张滴滴担责,则乘客要去证明滴滴存在故意或者重大过失。

2、对于出现交通事故和车内冲突等与订单相关的意外事故时,滴滴可以按照“安全保障产品说明规定”去对乘客进行先行垫付或住院探望,但这份“安全保障产品说明规定”,在滴滴的平台或者APP中始终无法找到。根据滴滴曾经公开的网络新闻稿,对乘客合理医疗费的先行垫付和住院探望是确有的,至于垫付额度、覆盖范围则一概没有明确的书面说明。如果不是因为交通事故或车内冲突等出现的意外事故,仅仅是骚扰或者没有出现需要赴医院治疗的其他事故情形,那么乘客只能通过“投诉”去反应,而乘客本身还负有证明投诉属实的责任。

那么《顺风车信息平台用户协议》是怎样规定的呢?该协议第4.7条约定:“顺风车平台无法保证其所提供的信息中没有任何错误、缺陷、恶意软件或病毒。对于因使用(或无法使用)信息平台导致的任何损害,顺风车平台不承担责任(除非此类损害是由顺风车平台的故意或重大过失造成的)。”

换言之,如果说滴滴专车、快车、豪华车服务还因为承诺了找不到具体内容的意外事故“先行垫付”制度需要投入额外的管理成本,那么顺风车则没有任何额外承诺可以使滴滴有动力去进行足够的顺风车管理。显然,除了前置的司机审查的区别外,这种最终责任上的区分,也是顺风车问题更为严重的原因。

顺风车真的是滴滴为乘客提供的“免费”服务吗?如果真的是,那么还真不能苛责滴滴。然而,尽管滴滴没有向顺风车抽取20%的服务费,但在所谓“羊毛出在猪身上”的互联网时代,以极低的成本让用户更多的打开自己的APP,这种所谓的“免费”,真的不带来经济利益吗?所以当顺风车出现非常多的风险而不可控时,对滴滴来讲最佳的方案,就是一关了之。已经有那么长的时间以所谓的“免费”和“无责”来获取足够的流量了,关就关吧。

那么普通民众一定会问,难道法律对滴滴这样的平台就没有额外的约束了吗?仔细阅读2016年11月1日起实施的《网络预约出租汽车服务经营管理暂行办法》,你会发现,“未按照规定制定服务质量标准、建立并落实投诉举报制度的”网约车平台公司,“可由县级以上汽车行政主管部门和价格主管部门按照职责责令改正,对每次违法行为处以5000元以上10000元以下罚款;情节严重的,处以10000元以上30000元以下罚款”。

顶格行政处罚,就是3万元,还是人民币,而这一条,还是唯一能与滴滴诸多事故沾得上边的。所以直到今天,你只能看到监管部门的同仇敌忾、厉声谴责和约谈,因为从依法行政的角度,他们无法做得更多了。

我们可以看到交通运输部以官方名义发出了《不保障乘客生命安全的企业不要也罢》这样看似痛快的文章,但其中最关键一句则是:“除了将犯罪嫌疑人绳之以法,作为平台企业的滴滴及其负责人,要不要承担法律责任,该承担怎样的法律责任,有关方面应该认真研究,今后不能再模棱两可。”是的,立法到今天为止,还没有授予监管部门更多的权限。

那对于受害的乘客,从法律上而言,可以通过诉讼向谁获得赔偿呢?这个问题,在还没有网约车的出租车时代,根本不是问题。任何人不加思考都知道,如果出租车司机对乘客侵权,乘客当然可以要求出租车公司来赔偿,这是人之常情常理。

非常明显的是,出租车司机是“有单位、有组织”的,出租车司机与出租车公司存在劳动合同关系。立法也正是如此规定的。《侵权责任法》第34条第1款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”。《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”。通过“中国裁判文书网”,可以检索到大量按照上述法律作出判决的案例。

这不代表出租车司机就一定没有问题,但这样的责任设定,一定会让出租车公司更加谨慎的选择自己的员工。说到底,传统的法律设定,是通过加大出租车公司的责任,使其尽到更多的注意、付出更多的成本,来替乘客把关,相应的,乘客也多了一层救济。当然,整个制度不仅仅限于这两条规定,我们后面会充分讨论。

那么在平台约车时代,受害的消费者及其家属能直接让滴滴来进行赔偿吗?

2013年修订的《消费者权益保护法》,增加了对网络交易平台的责任,第44条第2款规定:“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”

以滴滴事件为例,司法实务中,消费者要以这条规定向平台企业索偿,需要满足以下条件:一是消费者要证明平台明知或应知滴滴司机利用其平台侵害了自己的合法权益,这个证明,最直接的是现场录音、录像并提供给平台,次直接的是对平台客服的留言或投诉,在紧急情况下,如果无法录音、录像或者留言会怎样?平台可以直接辩称,无法证明紧急事件的出现是因司机利用平台所造成。即便有相关证据,平台也可以辩称,已经采取了必要的措施,例如接到了乘客的留言并进行了内部处理,开始调查车辆情况,或者接到了自称乘客亲友的电话投诉,开始验证乘客亲友的真实身份,至于要处理多久、验证多久,法律并无规定,滴滴与乘客的协议也没有约定。

此时,能否要求滴滴赔偿,最终是由审理案件的法官来判断的。如果不是一个公开事件,没有民意的支持,这种事件将很大程度上变成平台巨头与乘客或乘客家属之间的讨价还价。如果我们进一步分析乘客的诉讼成本和可能得到的赔偿,你会发现,任何个体,最终都将在败倒在平台脚下。

根据最高人民法院于2003年公布的《人身损害赔偿司法解释》,因人身侵权导致受害人死亡的,需要赔偿的费用包括“丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”,同时近亲属可以主张精神损害赔偿。

这其中主要的是死亡赔偿金和被抚养人生活费,这两部分有多少呢?

上述司法解释规定,“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”,根据官方统计数据,2017年度,北京市职工平均工资是101,599元,上海市职工平均工资是85,582元。以二十年计,如果在北京法院起诉,那么死亡赔偿金约为203.2万元;如果在上海起诉,死亡赔偿金就变成了171.16万元。

抚养费方面,“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的,计算至十八周岁;被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”。根据统计数据,北京和上海的2017年度人均消费性支出分别为37,425.34元和39,791.85元,以最长时间抚养费十八年计,在北京起诉能够获得的最高抚养费赔偿为67.37万元,在上海起诉能够获得的最高抚养费赔偿为71.63万元。

对受害人的近亲属而言,还可以请求精神损害赔偿,这个赔偿金额大概是多少呢?以能查询到的安徽省高级人民法院2006年制订的指导意见为例,“造成公民死亡的,精神抚慰金一般不低于5万元,但不得高于8万元”。

加上其他诸如丧葬费、误工费等赔偿费用,因侵权事故死亡,在北京和上海起诉能够获得的赔偿总额,大概也就在300万元人民币左右,而其他地区则要更低,甚至低非常多。无论是年薪千万还是年薪十万,无论是拥有一套房还是十套房,一条人命300万,这就是企业要计算的成本。

如果你认为这就是全部,那就错了。因为这还没有计算诉讼成本,包括律师费用支出和短则几个月多则数年的诉讼审理期限。有多少个体能够走完这漫长的流程去讨要一个说法,而不是接受估值5,000亿的平台巨头私下和解的“恩赐”呢?一条人命300万,对资本而言,这不过是用来计算风险和收益的成本罢了。

你以为真的是300万吗?按照现行《消费者权益保护法》,即便证明了滴滴应当承担责任,但对滴滴而言,它所要承担的责任只是“连带责任”,并非直接责任主体。对出租车公司而言,因出租车司机侵害乘客合法权益,是由出租车公司直接向乘客赔偿,这个责任主体是公司而非司机。而在《消费者权益保护法》下,在费劲的向平台讨要了赔偿之后,滴滴作为连带责任一方,可以立马向涉事滴滴司机提起追偿,因为在这样的立法下,最终责任方是司机而不是企业。

那些大量转载关于消费升级、消费降级去反思犯罪成因的人们,有没有想过,在这样的追偿制度下,犯罪者接下来会怎样?当然,平台也可以大度的放弃这样的追偿,如同另一种“恩赐”。

在“中国裁判文书网”仅能检索到一个关于滴滴作为被告的“生命权、健康权、身体权”侵权案例,这则案例充分说明了上述立法带给乘客的困惑。青岛市“廉某诉滴滴出行科技有限公司”((2017)鲁0203民初1697号)一案中,乘客廉某在遭受滴滴司机殴打并将滴滴公司诉至法院后,滴滴公司辩称:滴滴公司没有实施对廉某的侵权行为,且滴滴公司作为网约车经营者,和网约车司机构成新型的合作关系。

一审法院最终认定,廉某无法证明网约车司机为滴滴公司工作人员,滴滴也否认与滴滴司机存在雇佣关系,因此廉某以滴滴司机执行公务致其损伤为由要求滴滴公司承担赔偿责任,未能得到法院认可。

在二审时,廉某直接撤回了上诉。以司法实务经验来看,滴滴与廉某极有可能进行了和解,滴滴进行了赔偿,但这种基于和解的赔偿,内容是不会公开的,换来的结果,往往是受害者承诺不就相关事项再次起诉平台。廉某的选择是理性的,因为在现行法律之下,除非廉某能够证明滴滴明知或应知司机侵权,且未采取必要措施,否则根本不可能获得滴滴公司的任何赔偿。而就我的了解,即便是中国最好的律师,只要没有太关注过这方面的立法,他的认知与普通民众完全是一致的。

出租车和网约车在法律性质上加以区分,是一件十分奇怪的事。无论出租车还是网约车,真正的劳动者都是司机,出租车公司和网约车平台都从司机那里抽取费用,出租车公司是以“份子钱”为名义,而平台是以“信息服务费”之类的名义。劳动性质和消费者没有任何不同,仅仅因为向劳动者抽取费用的名义不同,消费者在网约车平台那里的安全保障就大打折扣,怎么会有这样的立法呢?

反过来看,如果网约车平台不对乘客承担此等责任,它会像出租车公司那样有足够的压力去对司机进行管理吗?

当然,滴滴们对此的解释是,它自己并非出租车公司,司机也不是自己的员工,因此也无法像出租车公司那样去做管理。进一步,难道出租车公司天生就应该承担这样的责任去管理司机吗?事实上,出租车公司需要承担这样的责任,正是因为《侵权责任法》、《合同法》和出租车相关立法所确立的多项原则,包括员工执行工作任务对他人造成的侵权损害,以及承运人对运输过程中旅客的伤亡,出租车公司都应当承担损害赔偿责任。换言之,滴滴平台之所以不需要承担这样的责任,只是因为立法没有将其纳入而已。

那么接下来的问题是,滴滴们接受这样的责任吗?毫无疑问,所有平台,都会尽最大努力去抵制被纳入这样的立法规范中。因为一旦受此约束,平台们将被迫花费更多成本去管理司机、为消费者提供更多的救济,换言之,这将损害平台们的经济利益。

那么平台们怎么去论证自己观点的合理性呢?平台往往会说,互联网平台模式跟传统的制造业和服务业有本质区别,平台企业没有直接提供商品销售和服务,而只是通过信息化手段搭建平台,连接商品销售者、服务者和消费者两端,为供需双方提供信息化服务,商品销售者和服务者并非平台的员工,没有劳动合同关系,而平台与消费者并没有签署任何的商品买卖合同或由平台员工向消费者提供服务,因此平台上的商品销售者、服务者和消费者之间的纠纷,平台不应当承担任何责任,因为平台只是在“撮合交易”而已。

那出租车公司是否哪天也可以与所有司机解除劳动合同,签署所谓的“新型合作协议”,不用承担这么多责任呢?请问,一个出租车公司利用线上平台去提供约车服务,和一个互联网企业利用线上平台去提供约车服务,真的完全是两回事吗?我们的就业,真的要依靠这样的“平台+零工”模式才能得到解决吗?

在我看来,二者最大的区别,在于传统立法已经将出租车公司的责任予以明确。二者的区别,更在于出租车公司无论如何做大,都不可能具有网约车平台的运量规模;在于出租车公司无论如何做大,都不可能坐拥5,000亿人民币的估值;在于出租车公司无论如何做大,都不可能使其投资人、管理层和员工在上市之后获得巨额资本回报。

如果说曾经的出租车行业利益限制了公共交通供给的扩大,而政府通过政策倾斜容忍网约车平台以种种方式去加大供给,那么今天来看,网约车平台的问题要比曾经的出租车问题大得多得多。资本冲动在立法滞后的庇护之下,滴滴们成为了制度套利的最大获益者。以平台为名,对司机和乘客都尽可能的不承担责任。

滴滴和出租车公司,真有那么大的区别吗?如果没有,为什么不让滴滴们承担出租车公司那样的责任?一个估值700多亿美元的巨兽,难道连一家小小出租车公司的责任都承担不起吗?如果承担这种责任会导致滴滴成本大幅提升、估值大幅下降,难道正是因为滴滴没有承担这样的责任才维持起其估值的吗?说好的高科技带来成本下降、推动社会进步呢?

进一步,是滴滴估值下降带来的股东损失跟普通民众更相关,还是滴滴们承担更多的安全保障责任跟民众更相关呢?我们不过是要求这只巨兽去承担一家你连名字大概都不知道的、可能只有几十辆车的出租车公司的相同责任,你觉得这只巨兽连这个都做不到吗?那它凭什么估值5,000亿呢?难道中国只有通过这样才能扩大交通出行供给?难道除了这种扶持个别企业的模式之外,其他国家的交通问题都没法解决了吗?

至此,滴滴们唯一可以用来抗衡立法约束的理由,就只剩“保障就业”了。所有人都不用惊讶,今天中国所谓的代表人类未来的互联网平台巨头们,往往最终都要沦落到以“保障就业”这个理由去进行立法游说,来换取自己继续扩张的可能,以此来维持GMV为基础的估值稳定。

“保障就业”,这难道不是曾经“落后的”国企用来谈判的理由吗?这算哪门子未来呢?难道平台不如此,就真的无法“保障就业”吗?在稍后的篇幅中,我们将揭下平台这最后一块遮羞布。

回到出行市场这个话题,出租车就不会出事吗?并非如此。出租车公司一定比滴滴好吗?也并非如此。但所有人容忍平台的垄断,是因为曾经所有人都认为平台能做得更好。既然它做不到,还有多少能够容忍?所谓的平台模式,很多时候,不过是掩耳盗铃、制度套利的借口罢了。

是的,我们的传统立法在新的经济形态面前已经开始失效。接下来,我们要更深入的探讨,这种失效究竟是如何发生的。

二、社会保护性立法对市场经济的重要作用

互联网平台出现之前,是典型的工业时代经济形态。由于中国从计划经济转轨进入市场经济,在相当长的时期内,中国法学界都将法学研究和立法重点放在了私法领域,也就是在公权过大、私权不倡的时期,去呼吁确立私权、保护私权。这与中国经济学界在转轨初期所做的努力,实质是相同的。如何培育和保护私有企业、私人产权,是过去几十年来立法关注的重点。这个过程异常艰辛,不少法学学者和法律人为之付出了毕生心力。

正是因为处于转轨这一历史阶段,中国私企保护、就业保障与消费者权益保护,不时产生矛盾和冲突。从工业革命后欧美的社会经济发展历史来看,在自由竞争过程中,大型企业逐渐集中化,在自由放任的市场理念支配下,对社会造成了直接冲击。

卡尔·波兰尼(Karl Polanyi)在详细考察了工业革命的历史后提出:“社会中存在两种组织原则的作用,两者各有其特殊的制度目的,各有特定社会力量的支持,而且根据本身的特殊方法行事。其中之一就是经济自由主义的原则,其目的是要建立一个自律性市场,受到商人阶级的支持,而且以自由放任与自由贸易为手段;另一个原则是社会保护的原则,其目的是人类、自然与生产组织的保护,受到最直接被市场制度伤害的人所支持。”(Polanyi,1944)

中国绝大多数言必称哈耶克的“新自由主义者”们,大都不知晓,在哈耶克的同时代,除了有巨匠凯恩斯和熊彼特外,还有对自由主义市场的内在缺陷有着深刻洞察力的卡尔·波兰尼。波兰尼提出,在整个19世纪,“现代社会的原动力是由一种双重倾向支配着:一方面是市场不断扩张,另一方面是存在一个相反的倾向——把市场扩张局限到一个特定的方向——与之对抗”,“社会会保护自己,以对抗自律性市场所具有的危害”;波兰尼还认识到,虽然“进步是必须以社会变动的代价来换取的”,但“如果变动的速度太快,社会就会在变动的过程中瓦解”,而“变迁速度的重要性并不亚于变迁本身的方向;虽然变迁的方向经常并不由我们的主观意愿来决定,但我们所能忍受的变迁速度,却允许由我们来决定”(Polanyi,1944)。

波兰尼观察到了放任的自由市场对劳工、消费者、社区甚至生态环境造成的极大负面影响,进而又洞察到了社会自我修复的内驱力。波兰尼将这种自由放任对传统社会结构造成的冲击瓦解与后来社会保护的极端化(从民粹到纳粹)相联系,深刻分析了两次大战发生的经济因素和社会背景,这样的洞察力,是同时代的经济学家都未曾具有的。

正是在这种思潮下,西方文明掀起了以社会保护性立法去排除市场之恶的各类运动。在欧美发达国家,社会保护性立法囊括了反垄断、竞争、食药品安全、交通汽车安全、包装标识、分期付款销售、医药、广告、环保等诸多方面。这些立法,对19世纪自由放任主义经济对社会造成的冲击进行了修复,将市场规制在适当的范围内,使市场与社会相互容忍。

以消费者保护为例:

1891年全球第一个消费者组织“纽约消费者协会”在美国成立。1899年美国消费者联盟成立。1906年美国掀起清洁食品运动,国会通过了《肉类检查法》和《联邦食品和药品法》。美国和德国分别在1936年和1953年成立了消费者同盟。英国在1957年成立了消费者协会,同年日本“全国消费者大会”发表了《消费者宣言》。1960年,由美国、英国、澳大利亚、荷兰和比利时的五家消费者组织发起,成立了国际消费者协会。1962年美国总统肯尼迪在《关于保护消费者利益的国情咨文》中,将消费者权利表述为:安全的权利、了解的权利、选择的权利和意见被尊重的权利。1983年国际消费者协会把每年的3月15日确定为国际消费者权益日。1985年联合大会一致通过了《保护消费者准则》。1984年中国消费者协会成立,并于1987年加入国际消费者协会。1993年,中国制订颁布了首部《消费者权益保护法》。

我们今天没有任何资格去嘲笑先发国家在面对“科技进步”带来的“速度需求”时所选择的“放慢步伐”,因为在两三百年前就经历过“速度优先”所造成的“社会撕裂”后,先发国家的民众,有足够多的历史经验和教训,也有足够多的思想供给,使他们能够主动选择一种更为适当的进步速度,使他们的社会与市场能够协调,使人能够成其为人,而不是资本或权力的附庸。

所以当地命海心的中国年轻人,宅在“家”中感受着租金上涨,嘲笑着欧盟的GDPR会拉慢欧盟互联网经济发展的速度时,有没有想过,有些缓慢,其实正是别人主动的选择,而你想慢,能慢得下来吗?是的,曾经发达的欧洲正在老去,可是当我们老去时,是否能如他们今天一般?

回到现实,我们需要知道的是,今天中国尚待完善的社会保护性立法,也是由《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《食品安全法》等一系列法律来共同构筑的。这不是中国的特色和发明,这只是人类社会共同经验在本国的反应而已。

但由于从计划转轨到市场,尽管我们在形式上有了上述立法,但从经济社会发展经验而言,其实并未真正明白这些法律为什么重要。因为在相当长的时期内,中国并没有自发生长起来的私有垄断企业,更没有平台化的经济形态,也当然没有类似企业对消费者的侵害。既往国有垄断企业存在的寻租等问题,更多是个体通过权力索取个别利益,也不曾出现私人资本这样通过精确的成本计算来“主动承担风险”以获得高额资本回报的先例。

在工业时代的经济形态下,存在企业、劳工和消费者三个主体。先发国家在对自由放任市场进行社会性保护立法的修复后,企业对劳工的责任及对消费者的责任,构成了整个现代社会稳定的基石。大企业对利润的索取,应当能够维系适当的劳工权益和消费者权益,也应当能够给中小企业以生存发展的空间。这不仅是靠市场竞争去实现的,也是靠社会保护性立法去实现的。

对大企业而言,与劳工的关系是由劳工法去调整的,劳资关系和社会保障是两个关键,在这个关系之下,劳工只是企业的雇员,劳工对外的责任由企业去承担,企业及社会对劳工提供足够的保障,并对劳工予以相应约束;大企业与消费者的关系是由前述一系列与消费者相关的法律去调整的,消费者的知情权、选择权、安全保障权和受尊重的权利是关键。

无论是制造业企业、商贸企业还是服务业企业,劳工只是其组织体的一部分,这种内在契约关系与企业管理结合,大幅提高了生产效率,创造了经济价值。而在对外时,消费者只需面对企业,当企业的雇员行为导致消费者权益受损时,消费者只需追究企业的责任,不需要先去找企业的雇员索偿,再去找企业索偿。

再进一步,当大型商超兴起之后,城市生活形态发生进一步改变,消费者权益保护立法将商超责任纳入其中,当在商超购物时或因商超所购商品遭受人身损害时,作为销售者的商超将与商品生产者一同向消费者承担连带责任。这些今天人们习以为常的城市生活形态,正是规范于《消费者权益保护法》中。

除此外,对食药品、汽车交通等涉及人身安全的商品,还会有特别法加以规制,以设置准入和事中监管、增加生产者和销售者违法成本的方式,来促其尽到足够的安全保障义务。在这样的社会保护性立法下,资本和企业将会放弃损及消费者利益和劳工利益的恶性竞争,因为这只是一个成本收益的分析就能得出的结论,相应的,会转而促进将科技和管理应用于良性竞争。

然而,上述这一切,在平台时代,开始归零。

普通民众并不了解互联网时代开始后形成的一项基本法律原则,即所谓“避风港原则”(Safe Harbor Rules)。避风港原则本是西方立法上的一个概念,意指当满足某些条件后,即可免于承担某些法定责任。1998年,美国在《千禧年数字版权法》(Digital Millennium Copyright Act,DMCA)的第二章,即《在线版权侵权有限责任法》(Online Copyright Infringement Liability Limitation Act)中,将这一原则纳入,对互联网平台的发展造成了极其深远的影响。二十年后,这一立法原则深刻的影响着我们每个人。

接下来,是本文最重要的部分,请各位读者打起精神,仔细阅读。

DCMA这项互联网时代的关键法律,为20世纪末的美国互联网在线服务供应商(Online Service Providers,OSP,你可以直接理解为网站),提供了一项免于受到版权侵权责任追偿的法律依据,也即,只要当网络服务商收到了版权方的关于侵权声明的通知,网络服务商及时将侵权作品在自己的网页上删除或断开链接,那么网络服务商就不用承担侵权责任。这就是所谓的“通知-删除”义务。

1998年的互联网时代是怎样的呢?1998年,微软发布了Windows 98,在IE浏览器中引入了web页面;Amazon已经在网上卖了三年书,还看不到未来;eBay比Amazon更风光一些的,在一年的运营之后,许多人发现可以在上面买到很多廉价品;拉里佩奇和谢尔盖布林在车库中创办了Google;杨致远带着Yahoo!进入了中国;张朝阳、王志东和丁磊不约而同的创办了“三大门户”搜狐、新浪和网易;刘强东创办了京东,在中关村开始卖光盘;马化腾创办了腾讯,第一代oicq要到次年才能上线;周鸿祎搞出了“流氓软件”3721。再翻过去的1999年,马云的阿里巴巴、李彦宏的百度、李国庆和俞渝的当当才开张,他们的知名度还远不及同年开张的Chinaren、Netbig和天涯社区。

从互联网用户的视角来看,DCMA出台时,还是BBS时代。这是在科网泡沫破裂前,所有网站还在烧钱,找不到盈利模式的时代。但当时国内的年轻人,已开始利用BBS去做交易,当时已经有不少小商家,开始利用各个门户网站的BBS去发布广告、销售商品。同时也在BBS上传播各种文字、图片。此时在BBS上发生的侵权,对BBS运营者来讲,的确是较为无辜的。因为当时的BBS运营者,不过是在烧钱给互联网用户提供一个网络空间,至于互联网用户在上面发表了什么、上传了什么,BBS运营者以当时的技术手段,没有实时监管的可能,更关键的,是绝大多数BBS运营者在当时并未向这些小商家抽取服务费用。

2000年国务院颁布了《互联网信息服务管理办法》、信产部颁布了《互联网电子公告服务管理规定》,首次将互联网信息服务区分为“经营性”和“非经营性”两大类,分别进行许可管理和备案管理。将电子公告又分为综合类BBS和专业类BBS,其中关于消费者购物类的BBS属于专业类。

包括淘宝、京东在内的电商平台巨头,曾经取得的经营资质就是“第二类增值电信业务”中的信息服务业务,业务覆盖范围就是“专业BBS消费购物类”。如果不去回顾中国联网发展的历史,就难以理解为什么电商巨头曾经竟然只被视作一个BBS平台,但这正是互联网平台经济最初的形态。

当网络著作权侵权案件开始逐渐出现后,最高人民法院在2000年出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该司法解释首次吸收了“避风港原则”,第8条第1款规定:“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施,被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的,人民法院不予支持”。

在2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》中,“避风港原则”再次得以明确,第22条规定:“网络服务提供为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”,“在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”后,网络服务提供者不承担赔偿责任。

而2009年颁布的《侵权责任法》则将“避风港原则”更进一步,第36条第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。可以发现,在《侵权行为法》之前,避风港原则在立法上的认可还只是在版权侵权领域,而《侵权行为法》则将这一原则拓展到了所有类型的侵权领域。当然,事实上,在司法实务中,这一原则的扩大,在《侵权行为法》颁布前,已得到了认可。

正是经由上述立法,使得BBS时代尚属合理的“避风港原则”,在中国全面适用于互联网经济的各个具体形态。我们今天不禁要问的是,BBS时代的平台交易规模、交易方式、平台企业的盈利方式和对消费者、生产者(服务者)的控制力,真的跟今天相同吗?

BBS时代的电商业务,是以C2C作为开端的。随着电商产业的发展,又出现了以京东为代表的自营模式和以淘宝为代表的平台模式。BBS时代“避风港原则”的逻辑前提,是网络服务商为互联网用户提供了一个存储和交换信息的平台,而海量用户在这个平台上的行为,网络服务商不可能完全实时监控,只能尽其最大努力去管理,因此,当权利人发现版权被侵权之后,可以向网络服务商发出通知,网络服务商在及时删除或断开链接之后,就不用承担版权侵权责任。但今天的平台,仅仅是一个为互联网用户提供信息存储和交换平台的企业吗?

今天,你可以随意在“中国裁判文书网”查找关于中国任何一个电商平台的公开判例,在所有这些判例中,无一例外的判决是,只要平台及时履行了“通知-删除”义务,就可以获得“避风港原则”的保护,只由平台上的具体商家去承担赔偿责任,而平台不用承担任何责任。也就是说,无论是生产者因为自家商品被山寨企业侵犯了著作权、商标权或专利权,还是消费者因为购买的商品遭受了人身伤害,只要平台及时根据投诉(提交材料必需完整)作出处理,那么平台就不会承担任何责任。

这意味着,一家制造业企业,如果不能随时监控各大平台、及时提起投诉,那么当海量的山寨品充斥平台,价格却只有正品的20%时,正品企业不能指望从平台获得任何赔偿,即便,在你没有投诉的这段时间,山寨品已经通过平台售出高达千万元,而平台也已收取山寨企业上百万元的“信息服务费”。

所以,这还是BBS时代的电商形态吗?既然平台收取山寨企业的服务费是基于山寨企业的侵权所得,平台为什么不需要付出任何代价、承担任何责任?更为关键的是,在这样的模式下,还有任何中小企业愿意去做研发投入,去做创新吗?

对于被侵权企业而言,被侵权的可能性因为平台的存在而大大增加,无形中还增加了需要全天候监控所有平台、及时提出投诉才能保护自己合法利益这样的负担,但在遭受侵权之后,最终的救济手段却仍然是耗时费力可能长达数年的、只能针对山寨厂商却无法针对平台的侵权诉讼,山寨厂商难道不可以在应对这些侵权诉讼时,继续侵犯下一家正品企业的权利吗?请问在这样的环境下,哪家中小企业会尝试去做真正的创新,花费大量时间、精力和金钱去树立自己的品牌呢?

更为滑稽的是,当平台在“避风港原则”的庇护下一骑绝尘时,实体商超还在背负沉重的“传统责任”。今天,无论是在沃尔玛、家乐福还是在华润万家甚至街边小杂货店,当消费者因为购买的商品遭受人身伤害,这些大到世界巨头、小到杂货店的业主,都还要对这位顾客承担连带赔偿责任。请问,这样的权责匹配合理吗?“避风港原则”到底是在保护谁呢?

今天的平台,连接了生产者(服务者)和消费者两端,在提供巨大商业便利的同时,也对生产者(服务者)和消费者形成了巨大控制力。今天几乎所有商品生产者和服务者,都不得不成为平台的一部分,而几乎所有消费者,也都无法脱离平台而正常生活。换言之,今天的平台,早已不是BBS时代的信息平台,今天的平台,正如它们在全球商业版图中的地位所展现的,它们已经超越了过往所有的大型企业形态,并且继续向前迈进。

今天的主要问题,并非平台对经济资源的集中,这是科技进步与市场需求满足的必然结果。今天的主要问题,在于过往工业时代、BBS时代的立法思维,已经完全无法适应新的平台时代。在这个新的时代,一次又一次受到资本和市场侵害的人们,将不得不呼唤社会保护性立法的重新介入。

在所有人的感性认识中,自营电商或者旗舰店的商品,正品率及其售后服务要好过其他商铺,天猫一定要好过淘宝。对普通民众而言,产生这样的认识,是因为平台在宣传上让消费者确信,自营或者厂家直营旗舰店更有保障。但事实上,自营电商和所谓直营旗舰店能有相对好的评价,是因为它们仍在传统立法的规制范围之内。

自营电商和从线下迁往线上的直营旗舰店,它们本身要么是“销售者”、要么是“生产者”。而传统的《消费者权益保护法》已将“生产者”和“销售者”列入到消费者可以直接要求赔偿的范围之内,并且,还有关于特定事项三倍赔偿、十倍赔偿的约束机制。也就是说,在平台之中,那部分相对安全的领域,其实是因为它们恰好曾受传统立法规制,在良性环境中生长,因此才提供给了消费者更多的保障。也正是因为受传统立法的约束,这些商家、厂家的走样变形还不明显。但在山寨冲击之下,其中的部分企业,其实越来越艰难。

自营电商和厂家直营旗舰店之外的其他大量平台商家,是依靠纯粹的“市场竞争”去获得消费者认可。这种“市场竞争”,最通常的手段就是“价格优势”。消费者的知假买假是非常普遍的,尤其在不伤及人身安全的领域,无论是盗版作品还是山寨日用品,“淘宝同款”本身就蕴含了巨大的讽刺。

今天对山寨商品大量的赞同在于,要让3亿仍不富裕的国人,也能过上有质量的生活。这不过是资本的借口罢了,而为之叫好的,则是已被抢走今天、还要主动送上明天的愚民。作为以GMV估值立身的平台,如果这部分灰色交易量大幅下降,那其估值将大打折扣,这正如滴滴要以顺风车这样的低成本获客来维持其估值的“幻想”,任何平台,在GMV估值模型下,都会自然的站到正直与善良的对立面。

事实上,低价优质的商超,在全球是普遍存在的。无论是德国的ALDI,美国的Dollar Tree、Costco,还是日本的Seria、CanDo、Watts,都是个中翘楚,销售货品的价格十分亲民。Costco和ALDI还位列Fortune 500榜单。商品价格低廉的原因,在于货品种类的有限、极其精细的成本管理,乃至创新的会员服务模式。

中国今天的地租现实,使实体商超降低成本难有可能,线上诞生优质低价的商业巨头,本是值得期待。以今天中国制造业的产能,为国民提供质量有所保障的低价商品,完全没有任何问题。事实上,有相当数量的山寨产品,虽然侵犯了其他企业的商标或外观专利,但就产品质量和性价比而言,并无多少问题。

今天问题的关键,在于立法滞后,侵权成本过低、维权成本过高。按照目前的民事诉讼程序,任何一个侵权诉讼,都要耗费少则半年多则数年的时间,且不算收集证据、聘请律师、出庭应诉所耗费的成本。加之平台之上侵权极其便利,平台更有“避风港原则”护身,如果一家企业稍做创新投入,立即遭到数十家同行的集体侵权,同时进行维权,数年之后哪怕能够获得赔偿,其数额都不可能抵得上付出。因此,集体抄袭,成了最佳的博弈选择。

那么是否能够以严格的立法,大幅提高侵权成本、降低维权成本,去解决这些问题呢?

当谈及此,我们心中一定要明白,任何减少平台大量灰色交易的制度安排,都将使平台的GMV(成交总额)大幅下降,而GMV是平台估值的基础,会直接影响平台股东和每一名员工的最终收入。因此,任何旨在可能减少GMV的制度安排,自然会被平台所反对,这就是平台估值与知识产权保护之间不可调和的内生性矛盾。

面对现实,我们需要理解,今天互联网巨头们所掌握的,不仅仅几家电商平台,还有从数量到规模都极其壮观的媒体与自媒体,以及从平台直接或者间接获益的部分“专家”和“学者”。在对待是否严格立法、打击侵权这个问题上,平台们对民众的“教育”和对政府的“威胁”,最终都是一个理由,那就是“就业问题”。

三、撕掉最后的遮羞布

曾经大家以为,只有“落后的国企”才会以“就业保障”和“社会稳定”来作为向改革谈判的砝码。非常遗憾的是,今天资本化的平台,正在做同样的事。

希望今后在谈论关于扩大平台责任和严格知识产权保护这类问题时,那些极力主张减轻平台责任或者认为严格打击侵权将会伤及就业的“专家”、“学者”和“公知”,能够首先清楚的表明自己是否曾经或正在从平台企业获得回报,包括但不限于专家咨询费、课题费、讲课费、稿费或其他经费。

不是说不能站在平台的立场讲话,因为立法本身就是不同利益群体提出自己的诉求再予以平衡的过程。但在今天这个时代,不要再期望打着公益的旗号去谋私利,还不被发现。之所以明确提出这个问题,是因为我们清楚的知道,部分所谓“专家”、“学者”和“公知”,正在唱这样的双簧。

打击线上侵权会影响就业,是非常可笑的观点。这个观点的逻辑是,今天有相当数量的劳动者,是依靠生产和销售假冒伪劣商品,才能获得就业机会。事实上,像拼多多此前曝光的所为,不过是扩大了曾经已经存在的假冒伪劣生产和销售空间。

如果对知识产权的保护越严格、侵权成本越高,这些生产者和销售者中将有一部分选择转型为低价品牌商品的生产者和销售者,对接低价消费需求,进入良性发展通道。低价消费需求的扩大意味着这部分产能需求的扩大,也意味着能够消化更多就业。

更重要的是,对微小创新的保护,包括对诸如外观专利的足够保护,可以诞生十分多样化的低价商品提供者,去满足中国巨量人口所形成的多样化需求。事实上,我们已经看到部分以线上为主要渠道的生产商,正在对接不同类型的需求,成为新的制造业者。

相反,如果放纵线上侵权继续,侵权成本仍然非常低,那么中小生产者和销售者博弈之后的选择,就是要么彻底退出市场、买房收租,要么被迫选择参与侵权,总之不会投入创新和研发。这种以劣币驱逐良币的后果,最终是使就业数量进一步减少,而不是增加。全球每一个就业良好的国家,无不是创新的捍卫者,因为只有保护创新,尤其是那些看似微小的创新,才能不断创造新的需求,从而创造更多的就业岗位。

这样简单的道理,遍布全球的事实,竟然要被某些看似接地气的言论扭曲,足见GMV估值为平台带来的巨大负担。希望这块丢人的遮羞布,不再有人披起。也希望平台们,不要再期待以坐拥租金的“基础设施企业”自居,因为社会保护性立法,早晚会介入到那些让平台最为“舒适”的领域,社会终将保护自己,以对抗自律性市场对社会造成的冲击。

为何不选择多花一些精力,去打造属于自己的低价电商品牌,去扶持一批制造业企业崛起呢?今天的平台是否能够真正伟大,不在于以GMV为基础的估值是否能够再次向上,而在于能否抵抗住诱惑,以极大的智慧和勇气突破GMV估值与知识产权保护这对矛盾所带来的束缚,真正推进中国的经济和社会实现进步。

四、立法当何为

社会对市场撕裂的自发性修复,不可避免的会有道德评判参与。正如消费者运动曾经所展现的,没有道德批判所形成的普遍社会思潮,没有具体公共事件所引发的社会舆论,就不会有利益各方妥协和形成共识的基础。但中国所缺乏的是,往往是道德批判之后的制度建设,也就是具体的立法推动。这种情况,必须加以改变。

以今天和未来可预见的互联网平台在整个经济形态中所处的地位,立法思维需要做出根本改变,主要应当考虑以下两个方面:

一是“避风港原则”是否还要适用;二是如何使侵权成本高于侵权收益。

我们可以将平台上的产品提供者和服务提供者分为四类:

一是传统品牌生产商和销售商,他们生于旧时代,早已受到传统法律约束,已有良好声誉,线上运营只是扩张了其业务运营的范围和规模,只要使既存的内部管理制度跟上线上扩张的步伐,类似消费者保护或者知识产权保护,对它们而言是生存之本,这部分企业,是平台追逐的优质对象;二是规模化的新兴品牌生产商和销售商,它们诞生于线上,深谙互联网流量运营之道,作为生产商和销售商,它们仍然受到传统立法约束,在消费者保护方面有足够的动力和能力,但在知识产权保护方面可能存在瑕疵;三是游离在淘宝同款和拼多多这个层次的大量小生产商和销售商,它们在消费者保护方面能力很弱,相当多数还是知识产权的侵权者;四是在服务类电商平台上以个体身份去提供服务的服务业者,包括司机、家政等。

通过上述分类可以发现,从第二类到第四类,消费者保护和知识产权侵权的风险逐渐加大。而第二类到第四类,正是传统立法逐渐无法覆盖的部分。

以问题最严重的第四类为例。在服务业个体接入平台的同时,如果对平台还要以“避风港原则”进行保护,就意味着所有责任变成了个体对个体的责任。

仍以滴滴模式为例。在传统立法下,本来各种类型的付费出行都将消费者纳入到足够充分的保护范围,无论是公交、地铁还是出租车,都由企业运营,有严格的准入机制和完善的消费者保护监管要求,一旦发生交通意外事故或者交通企业雇员的侵权事故,交通企业都会对消费者承担责任。而滴滴这样的平台,首次将司机个体引入到公共交通服务之中,在“避风港原则”庇护下,滴滴不承担任何交通企业的责任,最为关键的是,滴滴却能够跟出租车公司一样,向司机抽取费用。

在这样的制度安排下,整个交通出行模式,变成了司机个体与乘客个体之间的行为,而滴滴却不断发出错误的信号,使所有乘客误以为这样的出行模式跟以往的模式没有任何区别,甚至能够享受更优质的服务。

事实上,从消费者安全性的角度,顺风车和快车、专车、豪华车没有本质区别。像滴滴这样从根本上改变了“企业-消费者”关系模式的商业形态,使传统企业对消费者承担的保护责任不复存在的商业形态,应当严格排除在“避风港原则”之外。

也就是说,立法一定要使滴滴这样的平台,对乘客承担起等同于出租车公司对乘客那样的责任。说实话,这只是恢复到该有的状态,从消费者保护的角度,没有任何进步可言。

第一类至第三类,都是传统电商平台上容纳的商家。对特定的食药品等涉及人身安全的领域,应当考虑对平台不再适用“避风港原则”,应当克以平台如同商超那样的连带责任,才能恢复到传统法律对消费者的保护状态,坦率的讲,这也一点都没有进步,只是恢复到以往的保障状态而已。

现行立法思维,是在认识到“避风港原则”的危害之外,另行克以平台更多的“注意义务”,希望通过平台增加对商家的资质审查,来避免无资质商家进行销售。然而这个义务十分微弱。因为大量销售并无特定资质要求,而要分门别类设置资质门槛,实质上是增加了绝大多数中小企业的门槛负担。在商超时代,就商品侵害消费者权益而言,商超对消费者承担连带责任。所谓“连带责任”,不过是说消费者可以直接要求商超赔偿,但商超仍然可以继续向生产者求偿,因此不过是把诉讼成本转嫁给商超,并非由商超承担全部责任。

正是在这个压力之下,商超在进货之时会替消费者尽责筛选,从而成本保护消费者权益的一道屏障。如果今天去掉平台的“避风港原则”庇护,无非是使平台恢复到既往商超的状态,符合今天民众对平台的基本感受。

尤其值得思考的是,今天的平台,已经不是BBS时代的电商,今天的平台,通过各种电商活动,主动将不同平台上不同商家的货品进行排列组合,推送至消费者面前,甚至还根据消费者的习惯进行推送。平台曾经希望自己是租场地给商家的“线上地产商”,然而我们反思,哪个租场地给沃尔玛、家乐福的地产商,会直接参与到沃尔玛、家乐福的日常产品营销中呢?曾经这些地产商,又怎么可能了解你的消费习惯,将产品随时的推送到你的眼前呢?

所以今天的平台,已经比以往的商超,了解消费者更多的个人信息和消费习惯,更是利用这些数据,深度参与了整个销售的全过程,并从中向线上商家抽取出销售佣金,只不过是以信息服务费的名义罢了。

因此,只要任何一个商家的商品纳入到平台对数据处理之后的推送营销环节,平台因之获益,那么就没有理由不将平台作为商超的一部分来看待。因为即便从注意义务的角度来讲,但凡参与平台任何活动或经由平台推送给消费者的商家及其商品,都是平台已进行审慎核查的明证,平台不能一方面参与了这些营销环节获取大量收益,一方面提出这种营销环节的参与平台没有能力去做实质审查,这是没有任何道理可言的,如果做不到核查,请直接放弃这部分收益,这才是权责对等的。

因此,对于这些涉及人身安全的领域,让平台承担与商超相同的责任,没有任何疑义可言。这种责任的设置,事实上只能造成良好的结果,也就是平台最终只会选择那些正品厂商、认真做事的品牌厂商入驻,最终会将那些山寨侵权厂商淘汰出局;最终会使那些仍然游离于底层博弈的中小生产商,改变自己的行为模式,放弃假冒伪劣之路,做出哪怕低价的品牌,才能获得线上发展的空间;最终会让更多微小的创新,开花结果。唯有如此,中国的知识产权问题,才能从根本上得以解决。

此外,立法应当大幅提升侵权成本。维权成本的下降在中国较难,因为英美法下的惩罚性赔偿制度要获得普遍接受,尚需时日,尽管相当多的人明白这项制度具有巨大的优势。在此之前,大幅提升侵权成本的最有效办法,就是大幅提高人身损害的赔偿金额上限,及大幅增加行政处罚金额上限。

我们要十分清楚的是,今天中国的平台企业,早已不是当年缓慢发展的传统企业,这些企业在GMV估值模型下,动辙估值数十亿、上百亿美元,三五年内就可以上市获利,在这种利益冲动之下,区区300万元一条的人命,对资本而言不过是在算账而已。

我不相信任何言辞肯切的道歉信,只要亲身参与过资本运作的人,都不会相信任何道歉信。道德批判如果只能换来道歉,那么不会有任何进步。

面对这些新兴资本巨兽,一定需要将死亡或者伤残损害赔偿的上限大幅提升,并且不能有地区差异。今天的死亡和伤残损害赔偿金额的计算,是十几年前做出的,还是以地区人均收入来衡量应当赔偿的金额。这种立法思维,是让个人生命利益让位于企业经济利益。在今天,必须加以改变。这个赔偿量级应当是多少,我认为不应从个体收入角度加以衡量,而应以是否能够有效制止平台作恶的角度加以考虑,最好的办法,是与平台的营业额挂钩。而上限200万元行政处罚赔偿,也显然不够,也应当与平台的营业额挂钩,唯有如此,才能构成对资本的震慑。

我们看到,今天欧盟GDPR正是秉持了这一立法理念,直接将处罚金额与互联网企业的年营业额挂钩,从而在极短时间内,使互联网企业全面遵守该项立法。基于国内现状,以营业额挂钩的重罚,不应由基层来做出,而应由中央部委级的政府部门来做出,并且进行充分的公示,以避免基层权力寻租,以此保护平台的商业动力。

就在各位阅读本文的同时,全国人大常委会正在就《电子商务法(草案)》进行第四次审议。按照正常立法流程,一般只需三审,也就是说,此次审议过后,很可能就会颁布出台。就该项立法,平台已花大量精力进行游说,从四审稿内容来看,将三审稿中平台对平台经营者“未尽到资质资格审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的”,平台从“连带责任”降为了“补充责任”。

事实上,平台承担连带责任后仍可以追偿商家,却便于消费者求偿,而平台承担补充责任,则在执行过程中会造成消费者巨大的不便,因为补充责任的执行,需要先让补充责任人承担完其责任仍不能实现完全赔偿后,平台才会进行赔偿。

而面对平台上天量的侵权小商家,请问消费者要花费多少精力、财力才能实现这个先、期待这个后呢?此条立法的倒退,正是上海某家“金融与法律研究院”牵头游说的结果,在网站可以检索到这个所谓“研究院”替平台游说的完整建议。事实上,即便按照上述连带责任,仍与去“避风港原则”相去甚远,但出现这样的倒退,更加令人难以接受。

本来,我打算再花些时日写完本文,但由于四审提速,不得不尽快将本文发出。本周,四审就会结束,也就是说,要做稍微的推进,唯有使更多人的知道其中的问题,并足以使立法者能够知晓。

我已写得够清楚,能否在这几天让更多人看到,乃至让立法者看到,使局势能有逆转的可能,只看各位的努力了。

本文来自微信公众号:太阳照常升起(The_sun_also_rise),作者:慕峰。本文无条件授权所有媒体、自媒体在任何平台转载。因涉及专业判断,请完整转载,不得修改标题和内容,并显示本公众号和作者。


中国知识产权司法保护网(知产法网)主编


蒋志培 中国人民大学法学博士,曾在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者,中国人民大学法学院、北京外国语大学法学院兼职教授,中国知识产权司法保护网主编、国家社科基金评审委员会专家,最高人民检察院民行诉讼监督案件专家委员会委员,2014年、2015年受美国约翰马歇尔法学院、中国驻加拿大使馆和加方科技部邀请参加知识产权法律和创新论坛并演讲,2013年12月获得中国版权事业卓越成就奖。