吴汉东：中南财经政法大学资深教授，教育部人文社科重点研究基地知识产权研究中心主任
民法典编纂的历史进程，亦是知识产权法法典化的运动过程，它既表现了体系化的知识产权法与现代民法典的结合，也趋向为知识产权专门法典对民法法典化的追随。
一、近、现代民法典编纂与知识产权法“入典”
在近代欧洲，知识产权法经历了从英国创始到大陆法系移植的发展轨迹，两大法系对知识产权立法体例有着不同的选择。英美法系国家有着自己的法律传统，不存在形式意义上的民法即民法典。在立法体例上，诸如专利法、版权法、商标法都表现为制定法的形式，历来是一种独立的财产法制度，并不涉及民法典编纂问题。近代欧洲大陆国家是以“物权债权”的物质化财产权结构作为民法典编纂的“范式”。无论是“法学阶梯体系”的《法国民法典》（1804年），还是“学说汇编体系”的《德国民法典》（1896年），都是在罗马法编纂体系的基础上所作出的法律构造，即以物为客体范畴，并在此基础上设计出以所有权形式为核心的物权制度，建立了以物权、债权为主要内容的财产权体系。从立法的时间节点而言，法德两国的知识产权法在他们民法典编纂之前，即以单行法名义存在。这些法律不仅是独立存在的制定法，而且也是互不相涉的单行法。在近代法时期，“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的”。各项知识产权法并未在立法文件中实现体系化。
现代民法典编纂是实现法律现代化的重要途径，经历了体系化、现代化改造的知识产权法“入典”，成为“范式”民法典的历史坐标。自20世纪以来，大陆法系一些国家尝试将知识产权法编入本国的民法典，并在90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。从民法典编纂体例来说，有以下几种：一是纳入式。即将知识产权法全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、继承权等平行，成为独立一编，其立法例为《俄罗斯民法典》。1994年《俄罗斯民法典》在前三编生效多年之后，于2006年专编规定了知识产权。在《俄罗斯民法典》中，其“总则”编在“民事权利的客体”一节中，对“智力活动成果”和“智力活动成果权”同为权利客体作了原则规定。其“知识产权编”包括“一般规定”、“著作权”、“邻接权”、“专利权”、“育种成就权”、“集成电路权”、“技术秘密权”、“法人、商品、工作、服务和企业个性化标识权”、“统一技术构成中的智力活动成果权”共9章。《俄罗斯民法典》是至今为止关于知识产权规定最为集中与完整的一部民法典。二是糅合式。即将知识产权视为一种无形物权，与一般物权进行整合，规定在“所有权编”，其立法例为《蒙古民法典》。1995年实施的《蒙古民法典》未赋予知识产权独立成编之地位，在法律事实、所有权客体、所有权取得等方面，将知识产权（无形财产所有权）与所有权（有形财产所有权）作了同化处理，即在不改变民法典外观样式的情况下，赋予了传统财产权体系以新的内容。三是链接式。即民法典对知识产权作出概括性、原则性规定，知识产权仍保留有单独立法（专门法典或单行法），其立法例为1942年《意大利民法典》、2005年《越南民法典》和2003年《乌克兰民法典》。其中越南立法例采取了法典化的“二元模式”：一方面，民法典对知识产权进行原则规定，另一方面又由专门法典对知识产权作出具体规定。
现代民法典尝试编入知识产权法，表明民法典与社会发展同步，古而不老、固而不封，体现了民法典编纂的时代胸怀和创新精神；同时，彰显知识产权的私权本位，完整地构造了民事权利体系，使得民法典真正成为“市民权利宣言书”和“社会生活的百科全书”。
二、知识产权体系化与知识产权法“成典”
知识产权体系是得以称之为“知识产权”的各种财产权所构成的有机整体，表现为相关立法和实践的制度体系。知识产权体系化，不仅是一种理论分析工具，而且也是法典编纂的制度基础，换言之，知识产权体系化表现为理论体系与法律体系两个层面。建构上述体系，涉及两个基本问题：一是知识产权在财产权体系中的地位，特别是知识产权与所有权的关系。“财产利益”是一切财产权的共同指向，它包含了不同的财产形态，财产概念的整合是财产权制度一体化的基础，
可以认为，在财产权体系中，知识产权是与所有权有别的财产权。二是知识产权自身体系的形成，主要涉及“各个权利分支存在着逻辑统一的可能性”。在知识产权的名义上进行体系化构造，其基础是财产利益的非物质化，或者说客体的非物质性。
在知识产权领域，从理论体系化到制度体系化，亦是从学术法到法典法的历史过程。在大陆法系国家，知识产权法多为单行立法，是民事基本法即民法典之下的民事特别法；但不容忽视的是，知识产权立法从单行法到法典法，已然成为现代法典化运动的重要趋向。1896年颁布的《工业产权法典》是为世界上第一个工业产权法典。此后，西班牙于1926年也颁布了《工业产权法典》。在葡、西两国的影响下，拉丁美洲诸国如墨西哥、巴西、巴拿马、秘鲁以及阿尔巴尼亚、波兰、肯尼亚等非拉丁语系国家也采取了这种专门法典模式。最新一部工业产权法典，则由意大利于2005年颁布。自20世纪下半叶以来，在《成立世界知识产权组织公约》的指引下，亚欧一些国家，如斯里兰卡（1979年）、法国（1992年）、菲律宾（1997年）、越南（2005年）先后在立法中将各类知识产权进行系统化、体系化整合，从而形成一股知识产权法法典化的潮流。其中，1992年《法国知识产权法典》是20世纪最为重要、最有影响的专门法典。从诸法典的位阶来看，知识产权法典是为专门法典，并没有改变其作为民事特别法的原本地位。1992年《法国知识产权法典》与1804年《法国民法典》是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典，将两部法典作出上述区分的意义在于：在知识财产问题的法律适用方面，知识产权法典的适用应优先于民法典。前者有专门规定，应优先适用于其规范；无特别规定的，则应适用基本法规范。
三、中国知识产权法法典化的“两步走”:从“入典”到“成典”
中国知识产权法的法典化问题，是由于20世纪90年代末启动的民法典起草工作而引起的。对于知识产权“入典”，无论是立法者还是多数学者并无异议。2002年全国人大常委会第31次会议审议的《民法典草案》，知识产权没有成编，仅作出一个条款的原则性规定。这是一种极其简单的“点”式链接，并不能完全满足知识产权法的“入典”要求，有民法与知识产权法分割之嫌。笔者认为，我国知识产权法的法典化道路，宜采取“两步走”：
第一步，在民法典中设“知识产权编”，实现知识产权作为私权的理性回归。民法典对知识产权的接纳，满足了私权体系所具备的全面性和一致性要求。“知识产权为私权”，已在《知识产权协议》中得以明确宣示。民法典应构建一个含有有形财产权与无形财产权的完整财产权体系，质言之，知识产权法在民法典中不能“缺位”。从本土立法资源来看，我国民法典不仅是对外来“范式”民法典模式的制度重现，还应是根植于本土社会生活和法律文化的法律再造，即将法典化与法律本土化结合起来。1986年《民法通则》第五章第三节专门规定了知识产权，集中而概括地描述了知识产权基本制度，并将其与其他财产权以及人身权合为民事权利专章，这在当时被称为民事立法上的创举。考虑到立法例的传承性，未来民法典对知识产权作出独立单元安排，以此与其他民事权利并列，其“入典”的重要性和可行性不言而喻。
第二步，制定知识产权法专门法典，实现知识产权一体化、体系化的理性安排。编纂专门法典是知识产权法法典化的最高追求。目前我们知识产权法领域仍然存在着法律体系无序、立法层次不统一、行政管理体制分散和社会观念薄弱等诸多问题，严重阻碍了知识产权法功能的有效发挥。与各知识产权单行法相比而言，体系化的知识产权法典具有更高的价值体现和更多的功能优势。在中国，知识产权法法典化运动是一个长期的过程，当下“入典”是一项紧迫而重要的立法任务，而“成典”将成为未来崇高而重大的立法目标。
当下中国民事立法的一个重要任务，在于解决知识产权法与民法典的连接模式的问题，如前所述:整体的纳入式是不成功的，解构的糅合式是不可取的；惟有链接式，即采取民法典作原则性规定与特别法（单行法或专门法典）作专门规定的二元立法体例，有可以之处。笔者主张采取“点、面”相结合的链接模式，解决知识产权法的“入典”问题。所谓“点”的链接模式，即在民法典“总则”的相关章节中对知识产权做出原则性规定。所谓“面”的链接模式，即在民法典中独立设置“知识产权编”。“面”的链接将知识产权与物权、债权、继承权等民事权利置于同等的位阶，最大程度地凸显出知识产权在私权制度体系中的重要地位，实现民法典的现代化、时代化的制度转型；同时，这种“面”的链接不是知识产权法的平行移植，而是一般性规范的抽象和概括,其条款主要由“权利的性质－主体－客体－内容－产生－利用－限制－保护”等构成。
知识产权法实现民法典编纂的“入典”（民法典“知识产权编”）与专门法典编纂的“成典”（知识产权法典“总则”），在民事立法上表现为知识产权法领域的“一般规定”，它既是从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出来且共同适用的规范，也是知识产权法区别于其他财产法但具有私权属性的特别规范。笔者认为，“一般规定”可作为民法典“知识产权编”的主要构成，亦可作为知识产权法典的“总则”。
“一般规定”试拟条款，计35条，标题如下：
第一条【立法目的和依据】
第二条【权利性质】
第三条【调整范围】
第四条【权利法定原则】
第五条【权利变动原则】
第六条【禁止权利滥用原则】
第七条【权利主体】
第八条【权利客体】
第九条【权利类型】
第十条【反不正当竞争法保护】
第十一条【权利内容】
第十二条【权利效力】
第十三条【权利产生】
第十四条【权利归属】
第十五条【权利共有】
第十六条【权利利用】
第十七条【权利客体与载体的关系】
第十八条【与在先权利的关系】
第十九条【权利期限】
第二十条【权利终止或撤销】
第二十一条【权利无效】
第二十二条【权利确认】
第二十三条【司法审查】
第二十四条【权利限制】
第二十五条【权利保护】
第二十六条【权利纠纷处理】
第二十七条【侵权责任构成】
第二十八条【侵权责任方式】
第二十九条【行政和刑事责任】
第三十条【损害赔偿】
第三十一条【诉讼时效】
第三十二条【与民事特别法的关系】
第三十三条【与民法典关系】
第三十四条【国际条约的适用】
第三十五条【涉外案件的法律适用】
文摘来源：《中国法学》2016年第4期
图片来源：楚天都市报
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