戏剧作品著作权司法保护研讨会
会议综述
民间文学艺术及非物质文化遗产的保护是最高人民法院知识产权庭2011年的重点调研课题。今年8月26日，最高人民法院知识产权庭和中国文联维权办联合在北京共同举办“戏剧作品著作权司法保护研讨会”，最高人民法院知识产权庭廉政监察员张绳组及第二合议庭成员，中国剧协分党组领导刘卫红、周光及中国文联权保处相关人员参加会议。会议邀请国家版权局版权司原副司长许超、中国人民大学教授刘春田、中国政法大学教授费安玲、广西师范大学教授韦之、中国剧协分党组原副书记王蕴明、中国剧协原副秘书长张小果、中国剧协理论研究室主任崔伟、中国戏曲学院原院长周育德、《中国戏剧》主编赓续华、《剧本》副主编黎继德、《中国戏剧》原副主编黄维钧、北京京剧院著名作曲家朱绍玉等法律与戏剧界专家，以及北京、上海、江苏、浙江、广东、广西、河北、河南等地方法院的法官、新闻媒体等共计30余人参加研讨。
与会人员围绕戏剧作品的含义、戏剧作品著作权的归属、戏剧剧本文字及音乐独创性认定、侵权纠纷案件中的举证责任等重点问题进行了热烈讨论。大家普遍认为，这种戏剧界与法律界的对话、知识互补的形式很有必要，也很有意义。对于法律界来说，需要了解相关戏剧领域的专业知识，戏剧界也需要了解相关法律知识，希望这种交流能够成为常态。对于专家们提出的，在处理相关纠纷过程中，应充分考虑到戏剧作品本身的特点，在保护戏剧作品著作权、促进艺术自由以及推动戏剧传承发展之间寻找平衡点，把握“宜大不宜小，宜粗不宜细”的原则等理念，开拓了法官们的思路，对于今后审理此类纠纷很有帮助。先将研讨会上研讨的问题归纳如下：
一、关于戏剧作品的含义
著作权法实施条例规定“戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”，显然这里的“作品”应指剧本，相关法院以往也都照此对相关案件作出判决。但也有学者对此提出质疑，认为戏剧作品不应指剧本，而为“整台戏”，现行法律规定是错误的。
针对戏剧作品究竟是指“整台戏”还是“剧本”的问题，听取了与会戏剧界的专家的意见，戏剧专家认为，戏剧界对戏剧作品的理解没有争议，是指包括剧本和演出在内的一整台戏。
1.戏剧作品的内涵
戏剧专家认为，一部完整的戏剧作品，至少包括两个层次的内容：其一是戏剧文本（剧本），被称为一度创作；其二是舞台表演，被称为二度创作。即除文本之外，戏剧还涵盖了演员表演、音乐、舞蹈、舞台美术等一系列要素。其中，舞台美术中参与灯光、音响、效果、布景、化妆、服装、道具设计制作的人，包括拉大幕的人都属于表演者。
2.戏剧作品的外延
戏剧界专家普遍认为，著作权法实施条例对戏剧作品界定为“是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”不准确，因为京剧和昆曲属于全国性的大剧种，并非地方戏，对此应将京剧和昆曲排除在地方戏之外。
对于能否将戏剧作品定义为“整台戏”，接下来的讨论中还会涉及其他相关法律问题。
二、关于戏剧作品的著作权归属
对于“整台戏”的演出，由于是演出单位组织的，该演出单位应享有相应的权利，对此大家没有争议。但该演出单位究竟享有的是表演者权（邻接权），还是作品的著作权，这又回到之前对戏剧作品含义的讨论，实际对演出单位来说，其不管是享有著作权，还是表演者权，都依法享有对他人未经许可复制发行、传播其演出的控制权，大家对此亦无异议。
从讨论情况看，虽然大家对戏剧专家提出“戏剧作品为整台戏”的意见认为有其合理性，但从法律角度，特别是能否以此修改现行法律规定，存疑。对此，在著作权法未修改之前，将演出单位对“整台戏”享有的权利确认为表演者权，符合现行法律规定，且容易划清不同权利人各自应享有的权利边界，逻辑关系清楚。首先，按照戏剧界专家的意见，“一度创作”的剧本是“二度创作”（演出）的基础，在这种情况下，如果剧本作者属于演出单位的职员，故而将“整台戏”作为戏剧作品，演出单位享有著作权可能不会出现太大问题。但在剧本作者与演出单位没有隶属关系，又没有约定的情况下，能否也作如此认定值得商榷。鉴此，可以从戏剧专业与法律层面不同的角度，对“戏剧作品的含义”进行解读，这样可能会避免一些歧义。其次，从侵权角度进行分析，正如有戏剧专家提出的，将戏剧作品定义为整台戏（剧本+表演等），最容易进行侵权比对的只能是剧本（包括音乐），整台戏中的其他要素难以比对，且不可以量化，故作为演出单位来说，难以主张著作权。再次，一般情况下，对整台戏的侵权表现形式，也主要涉及录制、发行或其他形式的传播，表演者权完全可以控制。
关于谁有权行使表演者权，即许可他人录制“表演”，并复制、发行音像制品的权利，是演出单位还是主要演员？
与会多数人认为，应由剧团代表所有表演者行使表演者权，这样更为便利对外统一行使许可权，同时方便被许可人，也更易保护主要表演者之外其他演职员的权利。少数观点认为，仍应由主要演员自行行使权利。亦有观点认为，由谁行使权利，要看剧团和主要演员之间是否有合同约定，有约定的按照约定处理。
对此，多数人的意见应予肯定。
三、关于戏剧作品独创性的认定
1.戏剧“文字”的独创性问题
（1）戏曲剧本、话剧剧本、舞剧剧本等表现形式的异同
戏剧专家认为，戏剧是戏曲的上位概念，既包括戏曲，也包括话剧、舞剧、歌剧、哑剧等艺术形式。
戏曲剧本除了念白以外，一定有唱腔、唱词，可能还有舞台提示。其中，唱词在戏曲剧本中所占的比重非常大；话剧剧本主要由舞台提示、对话、旁白等构成，一般来说没有唱腔、唱词；舞剧剧本没有对话，多为故事梗概。作曲家和编导根据故事内容进行创作；歌剧剧本综合了戏曲剧本和话剧剧本的特点，业内也称歌剧为“话剧加唱”。
（2）关于戏剧改编的独创性问题
戏剧专家认为，目前对于进入公有领域传统戏剧作品的改编分为几种：
第一，只减不增。这是最常见的改编方式，即只是节选出传统剧目中的一部分，进行演出，并无独创，不应享有著作权。
第二，小打小闹。即对人物、场景、重要情节都没有重大改编，只是在改变某些场次的剧名，增加过场戏，增加次要人物等。这样的改编，也不存在较大的独创性。
第三，多剧融合。即将几部戏集成为一个戏来演出。这种情况下，衔接部分还是有独创性的，应予保护。
第四，大刀阔斧。即对原作品进行重大修改。应当认为改编者享有著作权。在判断是否具有“重大突破”时，必须着眼于整体，不应纠结于细枝末节的差异。
（3）关于编剧的界定问题
戏剧专家认为，依照戏剧界的通识，以编剧名义署名，应以完整的原创为前提。仅仅只是改编，甚至只是整理，不能署名为编剧。
2.戏剧“音乐”的独创性问题
以下是戏剧专家对相关问题的解读：
（1）唱腔（曲调、曲牌）的独创性
戏曲唱腔的创作必须遵循“旧里有新，新里有旧”的原则，做到“移步不换形”。这就要求唱腔创作既不能原封不动，照抄传统唱段，又不能改动过大，脱离剧种本色。
所以，尽管从量上来看，新的戏曲唱腔与传统唱腔相比，其变化比率不大，但不可否认，唱腔创作的难度非常大，需要很高的创作水平。
（2） 唱腔与幕间曲、伴唱、合唱等情景音乐之间的关系
唱腔和情景音乐都是戏曲音乐的组成部分。一般来说，一部戏的作曲是由几个人共同负责，他们对分工往往会有相对明确的约定。在分工不明确的情况下，应以主调、主题音乐的创作者为首要作者。
（3） 配器有无独创性
戏曲的配器有传统的固有程式，故戏曲配器往往属于公有领域，不涉及著作权问题。新编戏中的配器多使用传统配器，但不排除新创作的可能。
（4） 表演者、琴师等能否成为“音乐部分”的合作作者
表演者、琴师是否能成为音乐的合作作者，应当看当事人各方的约定，在没有约定的情况下，要根据表演者、琴师对音乐创作的创造性贡献，确认其能否成为合作作者。
3.其他戏剧要素的独创性问题
（1）服装的独创性问题
戏剧专家认为，传统戏曲的服装有其固定的严格制式，遵从“宁穿破，不穿错”的规则。传统戏剧的服装已属于公有领域，不涉及著作权保护问题。
但现代戏曲的服装都是经过设计的，应当予以保护，但以著作权方式还是其他方式保护尚待进一步讨论。
（2） 脸谱的独创性问题
戏剧专家认为，与戏剧服装相类似，传统戏剧脸谱是有固定模式的，已属于公有领域，不涉及著作权保护问题。但应当承认新创作的脸谱如有其独创性，则应予以保护。
四、职务作品、委托创作作品的著作权人界定
戏剧专家认为，随着改革开放的深入，剧团等团体管理体系也发生了变化，现在剧团演出作品不再一律为职务作品，聘请剧团外人员创作剧本或者邀请剧团外演员参加演出的情况很多，应当根据作者与单位的约定，具体分析个案情况进行判断。
五、关于举证责任问题
戏剧专家认为，审理涉及戏剧类著作权纠纷案件，应贯彻“宜大不宜小，宜粗不宜细”的原则。50、60年代当时署名都是内部约定，且革命时期，不讲报酬的，就当做贡献了。当时大家都没版权意识的，那些找后账的，就不要找了，但是一定找下来，也要大而化之、要互相理解，要充分认识时代背景。既要讲法理，也要讲中华民族的传统，讲情、讲德。
六、其他问题
1.是否应对戏曲流派艺术风格进行保护？
多数观点认为，在诸多考量因素中，戏曲的传承发展应置于首位。戏曲流派的艺术风格系文化公产，对风格的学习和使用是既是对戏曲流派的推广，亦是对流派创始人的尊重，并非侵权。对戏曲流派风格的保护既缺乏合理性也缺乏可操作性。对风格予以保护，不仅会对戏曲的传承发展形成阻碍，更会因风格侵权难以判定而无法落到实处。况且，从中国戏曲发展史来看，流派已经成为了一种历史现象，流派之间相互模仿，师徒教授，传承发展，很多情况下，很难明确创作人。与此同时，戏曲界中非师承关系的模仿也通常被认为是合理的，且有很多大家就借由非师承关系的模仿起家。
少数观点认为，风格是很高层次的创新，且具有相当的商业价值，不能断言风格不可保护。但必须掌握好对风格进行保护的尺度——不保护不足以鼓励创新，但保护过度又会使创新窒息。在具体案件中，应当将风格具体到技术问题上，如果是盲从地、系统地、机械地、全面地生搬硬套（“奴性的模仿”），就构成侵权。
2.行业规则和道德约束的重要作用
基于长期的历史积淀，戏剧界有其固有的行业规则和职业道德。以戏剧行业规则和职业道德为基础形成的他律，往往能起到较强的规制作用。故，在涉及戏剧知识产权纠纷，尤其是在法律难以发挥作用的领域，借助行业协会、知名戏剧专家的力量，发挥这些规则的作用，有利于纠纷的妥善解决。
七、关于“戏剧类网络著作权纠纷案件研讨会”的相关情况
近两年来，北京、上海、广东等地人民法院受理了一批涉及戏剧类网络著作权纠纷的新类型案件，即将根据地方戏剧摄制的视频内容在互联网上被上传引发的纠纷。此类纠纷主要涉及被传播客体性质（录像制品与“以摄制电影的方法创作的作品”的界定）、网络服务提供者的法律责任以及赔偿等法律适用问题。为了确保此类案件的正确审理，统一司法标准，最高人民法院知识产权庭曾于2011年7月21日在上海召开了“戏剧类网络著作权纠纷案件研讨会”，孔祥俊庭长及第二合议庭成员，以及部分法院的法官参会。会上，针对上述问题进行了研讨，北京高院关于审理此类案件的指导性意见，可以予以肯定。
1、电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品和录像制品的认定
以机械方式录制他人的现场讲座、戏剧表演等形成录像制品。在录制过程中，对机位的设置、场景的选择、镜头的切换等只进行了简单的调整，或在录制后只对画面、声音进行了简单的剪接等，不影响对其为录像制品的认定，即对创作高度较低，运用通常技能即可完成的成果，不宜认定为电影作品。
在认定电影作品、录像制品的同时，不影响根据权利人提交的其他证据对摄制或录制的对象是否构成戏剧作品等作出认定。
2、提供信息存储空间服务的网络服务提供者的注意义务及主观过错的认定
判断提供信息存储空间等服务的网络服务提供者有无过错，应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。同时，是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。具体而言，对于“应知”或者“有合理理由”的判断，应遵循以下具体规则：
第一，网络服务提供者的“应知”或者“有合理理由应当知道”，应当指向特定的作品、表演、录音录像制品，即网络服务提供者有合理理由应当知道他人利用其服务传播被诉作品、表演、录音录像制品构成侵权，不能因网络服务提供者对于网络环境中客观上存在各种侵权现象的知晓即认定其有过错。
第二，“应知”或者“有合理理由知道”的前提是侵权事实非常明显，网络服务提供者应当能够意识到侵权行为的存在。如果侵权事实没有明显到网络服务提供者不可能不发现的程度，则不能推定其有过错。
第三，网络服务提供者对他人利用其技术服务传播的作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先主动审查、监控的义务。在认定网络服务提供者是否有过错问题上，应充分考虑网络服务提供者系为他人信息传播提供技术、平台服务的地位和作用的特点，在促进网络行业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找平衡点，不能操之过宽，更不能施之过严。
3、通知的形式及通知是否符合要求的认定
权利人发出的通知应符合《信息网络传播权保护条例》第十四条规定的条件，但不宜要求过于严格，只要通知中明确表明了著作权人身份，明确提出了删除要求，并能够使被通知人根据通知内容定位涉嫌侵权作品、表演、录音录像制品的，即可以认定通知符合要求。
4、赔偿数额的确定
此类案件的赔偿数额可以按照作品和制品进行区分，并参考内容长度、点击量等因素综合确定，一般一部作品或制品的赔偿数额及为制止侵权支出的合理费用总计不超过1000元，但不宜低于500元。
（廖继博整理）
2011年9月23日
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