ENGLISH 现在是:

image.png

学界动态

再论网络中设链行为的法律定性 ——兼与崔国斌先生商榷学界动态

时间:2016-10-28   出处:原文刊载于《知识产权》2016年第10期  作者:  点击:

作者简介:陈绍玲,中国社科院法学所博士后,华东政法大学助理研究员

内容提要:根据“实质呈现标准”,有学者将交互式传播行为区分为“作品提供”和“作品展示”行为,设链行为可能侵犯版权人的“作品展示权”。这一观点未能明确“作品提供权”(信息网络传播权)与“作品展示权”之间的关系,因此存在问题:如果两者属于同一权利,在用户看来无论是设链网站还是被链网站都实施了交互式传播行为,设链网站与被链网站不存在差异,此时的“实质呈现标准”无异于“用户感知标准”;如果两者不属于同一权利,那么交互式传播行为既受“作品提供权”控制又受“作品展示权”控制,显然不符合逻辑。根据公开传播权理论,设链网站提供的是作品的网络地址,而非作品本身,所以设链行为并非网络传播行为。将破坏技术措施的设链行为认定为不正当竞争行为,不会影响版权人获得行政、民事救济。

关 键 词:设链行为   公开传播   不正当竞争行为

Abstract: According to the “substantial display standard”, interactive communication process is divided into two separate actions: “making available (works)” and “display to the public (works)”, as argued by some scholars; whereby anyone who, other than the copyright holder, supplies a hyperlink to the work on his website infringes the public display right. However, this argument fails to clarify the relationship between the concept of “making available” and the concept of “display to the public”, so there are problems with this viewpoint. If the two separate actions are of one single right, both the hyperlink-setting websites and the hyper-linked websites would perform interactive communication behavior, and there is no difference between the two websites in the eyes of users; in such a case, the “substantial display standard” is equal to “user’s perception standard”; If the two actions are of different rights, an illogical result will be draw upon, as the one single interactive communication behavior would be controlled by both “public display right” and “making available right”, while both rights are exclusive rights. According to the theory of right of public communication, what is provided by the hyperlink-setting websites is the IP address rather than the work itself, therefore the hyperlink-setting behavior is not the behavior of communicate through the internet. To hold the TPMs circumventing hyperlink-setting behavior as unfair competition will not interfere with the copyright owner’s interests in obtaining administrative and civil remedies.   

Key Words: hyperlink-setting behavior; communication to the public; act of unfair competition

一、引 言

设链行为的法律定性,一直是版权法研究的难点。早在我国网络视频、音乐产业发展的早期,实践中就出现了如何定性对侵权作品设链的问题。在相关案件中,实施设链行为的往往是大型视频、音乐搜索网站,被链的一般是小型网站。在这种设链模式下,大型网站相当于如今的内容聚合平台,小型网站是内容提供方。小型网站未经许可将他人享有版权的视频、音乐上传至服务器,以交互式传播的方式向公众提供;[1]同时,大型网站对小型网站服务器上的侵权作品设链,向用户提供指向小型网站服务器上作品的通道。尽管网络用户能够通过大型网站的网页获得作品,但真正实施网络传播行为的是小型网站的服务器,大型网站只有在明知、应知被链作品侵权的情况下才承担帮助侵权责任。国内少数法院曾将设链行为认定为传播行为,但包括最高人民法院在内的大部分法院都认为:设链行为不属于交互式传播行为,设链网站仅有可能构成帮助侵权。[2]对此,国内学者如王迁教授、陈惠珍庭长均有过经典的论述:深度链接并不使作品处于网络传播的状态,仅使已处于网络传播状态的作品进一步扩大其传播范围。[3] 

上述设链模式一方面有助于扩大大型网站的影响力,另一方面有助于提高小型网站的广告点击量,因此对大型网站和小型网站均有益,被牺牲的是版权人的利益。为维护版权人利益,我国不断加大版权保护力度,特别是在国家版权局开展一系列打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”之后,网络版权保护状况好转,各类网站上的侵权内容基本绝迹。主要的大型视频、音乐网站转向购买版权,通过传播正版内容获取商业利益。在这一背景下,国内出现了多家网络视频、音乐聚合平台,这些平台无力购买版权,转而对大型网站的版权内容设链,以此吸引网络用户、谋取商业利益。与早期的设链行为不同,内容聚合平台对大型网站的设链有两个特点:第一,大型网站耗费巨资购买版权,因此内容聚合平台设链的对象不再是非法传播的作品,而是大型网站享有版权的、合法传播的作品;第二,大型网站为保持竞争优势,往往通过对服务器设置技术措施的方式防止他人设链,因此内容聚合平台的设链行为以破坏技术措施为前提。那么内容聚合平台破坏大型网站技术措施并对其作品设链的行为如何定性?对此,各法院的意见并不统一。如在“爱奇艺诉VST全聚合软件不正当竞争纠纷案”中,案件审理法院认为,“VST全聚合”软件通过破解视频网站密钥的方式对爱奇艺网站中作品设链的行为,构成不正当竞争行为。[4]再如,在“乐视诉电视猫著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中,案件审理法院认为,千杉公司破解乐视公司设置在作品存储地址上的技术措施并对涉案作品设链的行为,侵犯了乐视公司的信息网络传播权。[5] 

对侵权作品设链与破坏技术措施对合法作品设链,均属于设链行为,两者在本质上不应存在差异。正如笔者一贯主张的,设链网站并未以有线或者无线的方式传播作品,因此设链行为并非交互式传播行为。[6]就这一观点,崔国斌先生并不认同:“这些意见强调聚合平台背后通过链接指向版权内容的一面,却忽略了设链者控制网页或服务端并以自己名义对外展示作品的一面。” [7] 根据先生的观点,聚合平台实施的设链行为本质上是向公众“展示”作品的传播行为,侵犯了被链网站的“作品展示权”。

随着时代发展,我国的网络版权保护水平提高,大小型网站角色互换——小型网站由内容提供者转变为聚合平台,大型网站由聚合平台转变为内容提供者。尽管产业实际发生变化,但立法尚未修改,如果先生的观点能够成立,那么既往认定设链行为构成帮助侵权的判决岂不都是错判?本文尊重既往判决,也不能赞同先生关于设链行为侵犯“作品展示权”的观点,因此特撰此文就设链行为的定性问题再次阐明观点。[8]

二、认定设链行为属于公开展示行为难以自圆其说

崔国斌先生认为,聚合平台设置深层链接后,会介入提供者(实施交互式传播行为的被链网站)与终端用户之间,成为相对独立的展示者。[9]之所以有这样的观点,是因为先生将交互式传播行为在观念上区分为“作品提供”行为与“作品展示”行为。所谓“作品提供”,是指将作品上传至向公众开放的服务器;所谓“作品展示”,根据崔国斌先生的观点,是指设链者通过其网页或者客户端向公众“展示”作品。至于何为“展示”作品,本文认为仅可能有两种情况:其一,在网页或者客户端“展示”作品内容,即被链作品在设链网站上再现,这种再现可能是用户点击链接的结果,也可能是无需用户点击链接,设链网站主动再现被链作品;其二,在网页或者客户端“展示”作品地址,设置深度链接时,被链接作品的地址往往隐藏在特定的图标之后,用户点击图标即可获得作品,这实际上也是对作品地址的再现,而非对被链作品的展示。本文认为,无论“展示”作品内容还是作品地址,先生的观点都有探讨的余地。

(一)在网页或者客户端“展示”作品内容的情形

所谓“作品展示”是指:用户打开设链网站网页或者点击被链作品链接,被链作品在用户的个人电脑上再现。根据本文认同的“服务器标准”,只要传播者向对公众开放的服务器上传作品,那么交互式传播行为即告成立。就此而言,“作品提供”就是交互式传播作品的行为,“作品展示”是交互式传播作品的效果,传播效果并不影响交互式传播行为的成立。这是因为,一旦“作品提供”,公众就有获得作品的可能,至于公众是否实际浏览、下载被链作品——作品是否被“展示”,与交互式传播行为的成立无关。因此,在作品交互式传播的过程中,不存在一项单独的控制“作品展示”行为的版权,传播者不可能就所谓的“作品展示”行为享有“作品展示权”。且在我国司法实践中,从未有将交互式传播行为拆解为“作品提供”和“作品展示”的先例。相反,现有判决确认:“作品展示”——用户实际的浏览、下载行为,并不影响信息网络传播权侵权行为的成立,仅仅与侵权损害赔偿数额的计算相关。[10]

为何交互式传播过程中不存在单独的“作品展示权”,版权理论对此如何解释?在笔者看来,“作品展示”是交互式传播的效果,传播效果取决于受众是否打开设链网站网页、点击被链作品链接。但受众的行为一般不在版权法的控制范围,如用户购买图书后的阅读行为,网络用户在线浏览、下载作品的行为,均不受版权法的控制。

但是,如果受众的角色发生变化,由传播受众转变为传播者,那么版权法的介入就有必要。例如,在涉及“小影吧”的版权侵权纠纷案件中,“小影吧”的经营者利用机顶盒和屏幕设备为顾客提供观影服务。一般用户利用机顶盒欣赏影视作品是交互式传播作品的效果,如上所述,这种传播效果不在版权法的规制范围。但“小影吧”经营者利用机顶盒向顾客提供的是观影服务,其身份由传播受众转变为传播者,因此版权法就有介入的必要。对此,王迁教授认为,“小影吧”经营者提供的这种“作品展示”服务有可能侵犯影视作品版权人的放映权。[11]在“小影吧”系列案件中,实施放映行为的并非是机顶盒的提供方,而是“小影吧”的经营者。与此类似,在设链网站“展示”作品的并非设链网站或者被链网站,而是设链网站的用户:用户打开设链网站网页、点击被链作品链接的行为,使得被链作品在用户个人电脑上被“展示”。当然,即使被链作品在网络用户电脑上“展示”,这也是交互式传播行为的传播效果,是用户个人欣赏作品的行为。而传播效果、传播受众的个人欣赏行为并不在版权专有权利的控制范围,要实现传播效果向传播行为的转化,以及个人欣赏行为向公开传播行为的转化,用户就必须向公众“展示”个人电脑上的作品。[12]因此,只要设链网站用户没有向公众提供个人电脑上的影像、声音,就很难构成公开“展示”行为。在Perfect 10 v. Amazon案(以下简称perfect 10案)中,案件审理法院即持这样的观点。[13] 由此可见,无论是聚合平台还其用户,均没有实施版权法意义上的公开“展示”行为。

(二)在网页或者客户端“展示”作品地址的情形

众所周知,设链行为的实质是提供被链作品的网络地址,无论是普通链接、深度链接还是加框链接,其功能不外乎此。既然都是提供地址,那么各类链接在定性上不应存在差异。但根据崔国斌先生提出的“作品提供”与“作品展示”两分法,普通链接在“作品展示”效果上不同于深度链接和加框链接:在设置普通链接的情况下,用户点击链接后,网页直接跳转到被链网站,设链网站没有“展示”作品的机会;但在设置深度链接和加框链接的情况下,用户点击链接后,不发生网页的跳转,设链网站有机会在自己的网页或者客户端上“展示”作品。对此,先生强调:在设置深度链接及加框链接的情况下,“设链者控制网页服务端并以自己名义对外展示作品”,[14]有可能侵犯被链作品的“作品展示权”。

根据崔国斌先生的观点,交互式传播行为在观念上区分为“作品提供”与“作品展示”行为。设链网站实施了“作品展示”行为,有可能侵犯被链作品的“作品展示权”。按照这一逻辑,被链网站同样实施了“作品展示”行为,还实施了“作品提供”行为,那么被链网站的交互式传播行为是受“作品展示权”还是受“作品提供权”(信息网络传播权)控制?回答这一问题的关键在于:先生提出的“作品展示权”和现行法规定的信息网络传播权是何种关系,两者是不是同一权利?

如果其提出的“作品展示权”与现行法规定的信息网络传播权是同一种权利,那就可以避免单一交互式行为受双重权利控制的逻辑悖论,但同时会落入以“用户感知”认定交互式传播行为的老路。在设链网站“展示”作品地址的情况下,用户通过打开网页、点击链接的方式获得作品。此时,在用户看来,设链网站与被链网站不存在区别,两者都实施了交互式传播行为。但如上所述,“作品展示”是交互式传播效果,“作品提供”才是信息网络传播权控制的交互式传播行为。尽管设链网站能够通过链接技术实现交互式传播的效果,但在实质上未实施交互式传播行为。设链网站表明自己是“直接展示作品的行为人”的客观宣示,加上网络用户错误的主观感知,会让网络用户主观上相信是设链网站实施了交互式传播行为。所谓的“客观宣示”只能起到蒙骗网络用户的效果,易言之,在交互式传播行为的认定上,网络用户的主观感知起到了决定性的作用:网络用户认为谁在“展示”作品,那就是谁在交互式传播作品。这种交互式传播行为的认定标准无异于“用户感知标准”。如果这就是先生一贯主张的“实质呈现标准”,那么这种“实质呈现标准”与“用户感知标准”又有什么区别?

反之,如果崔国斌先生提出的“作品展示权”与现行法规定的信息网络传播权不是同一种权利,就会产生上述在逻辑上无法解释的问题:被链网站仅仅实施了一个交互式传播行为,一个传播行为为何既受信息网络传播权又受“作品展示权”的控制?先生屡次提出改造现行法规定的信息网络传播权以涵盖“作品展示权”,[15]因此其提出的“作品展示权”与现行法规定的信息网络传播权不是同一种权利。问题在于,既然“作品展示权”与信息网络传播权不是同一种权利,那么崔国斌先生如何解释上述单一交互式传播行为受双重权利控制的逻辑悖论?

根据以上分析,无论如何解释“作品展示权”与信息网络传播权的关系,先生的观点在逻辑上都无法自圆其说。之所以产生这一问题,是因为先生主张将交互式传播行为区分为“作品提供”与“作品展示”行为,通过新设一项“作品展示权”的方式来规制不属于传播行为而属于传播效果的“作品展示”行为。按照先生提出的“实质呈现标准”,[16]只要设链网站“展示”了被链作品,就有可能侵犯被链作品的“作品展示权”。但笔者在上文指出,“作品展示”并非交互式传播的行为,而是交互式传播的效果,传播效果并非版权专有权利控制的行为。除此之外,本文认为先生提出的认定“作品展示”行为的“实质呈现标准”并不符合版权法的传播权理论,对此以下予以分析。

三、认定设链行为不构成传播行为符合版权法理论

本文认为,设链行为并不属于版权法意义上的传播行为,这一观点不但崔国斌先生表示反对,有些国外学者和司法判例也持相反意见。例如在欧盟法院判决的Svensson v. Retriever Sverige案[17](以下简称Svensson案)和BestWater v. Michael Mebes & Stefan Potsch案[18]中,欧盟法院认为,设链行为属于信息网络传播行为,但只有面向“新公众”提供链接时,才构成版权法意义上的公开传播,[19]这就是关于深度链接定性的所谓“新公众标准”。但这一标准违背了公开传播权不得用尽的基本原则,因而遭到著名版权法专家米哈伊•菲彻尔(Mihály Ficsor)博士的反对。[20]尽管米哈伊•菲彻尔博士反对“新公众标准”,但不否认设链行为属于公开传播行为。[21]在Svensson案判决之后,奥地利最高法院曾在判决中认定向“新公众”提供链接构成网络转播行为。[22]此外,个别法国法院与崔国斌先生持类似的观点,这些法院尽管承认被链作品存储在被链网站上,但仍然将设链行为视作复制行为,同时将向公众提供链接的行为定性为公开表演行为。[23]根据上述观点可知,在国内外,深度链接的定性都是较为复杂的问题。因此,有必要回到问题的原点,在明确公开传播权理论的基础上,研究深度链接的定性问题。

何为公开传播权?公开传播权不同于复制权和发行权,公开传播权控制的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品,使公众得以欣赏或者使用作品内容的行为。[24] 

首先,根据这一定义,公开传播必须是针对作品的传播,如果传播对象不是作品而是其他,就不可能构成公开传播。例如我国《著作权法》中的展览权、表演权、放映权和广播权均属于公开传播。这是因为公开展览、表演、放映和广播的过程中,作品被转化为声音、影像或者有线、无线信号为公众获得。易言之,作品被承载在声音、图像或者有线、无线信号等载体上被传播出去,所以公开展览、表演、放映和广播等行为属于对作品的传播。本文坚持认为设链行为不是传播行为,这是因为设链行为向公众传播的仅仅是作品的地址,设链网站并未以有线、无线信号的形式向公众传播作品。反观被链网站,被链网站上的作品以有线、无线信号的形式向公众传播,因此真正实施交互式传播行为的是被链网站而非设链网站。

公开传播行为必须是针对作品的传播,在网络环境下必须是针对作品的有线、无线传播,这一要求不仅体现在本文的推理过程中,同样体现在相关国际条约的要求中。例如,我国《著作权法》中的信息网络传播权,[25]来源于《世界知识产权组织版权条约》(以下简称WCT)第8条。WCT第8条明文规定:“文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品。”根据条约可知,WCT要求的传播是以有线、无线方式向公众传播作品。而在设置深度链接的情况下,向公众以有线、无线方式传播作品的,并非设链网站而是被链网站。由此可见,设链网站并未实施交互式传播行为,实施交互式传播行为的是被链网站。

崔国斌先生坚持认为设链网站侵犯了被链网站的“作品展示权”,并就如何认定“作品展示”行为,提出了“实质呈现标准”。为证明自己的观点,先生在论述中提及了美国最高法院审理的American Broadcasting Companies v. Aereo案。该案中,Aereo公司提供节目信号和接收天线,天线用户自行决定是否接收节目信号、欣赏电视节目。[26]形式上Aereo案的情形与聚合平台“展示”作品的情形类似:Aereo公司提供节目信号的行为,类似于聚合平台提供被链作品地址的行为;Aereo公司的用户打开天线接收信号、欣赏节目的行为,类似于聚合平台用户点击链接、浏览被链作品的行为。但两者的差异在于,Aereo公司提供的是载有作品的节目信号,[27]而聚合平台提供的是被链作品的网络地址。聚合平台并未提供载有作品的网络信号,因此真正实施作品传播行为的是被链网站而非聚合平台。由此可见,不考虑作品是否处于传播状态,仅凭作品是否被“展示”来认定传播行为的“实质呈现标准”,明显违背了版权法的基本理论。

其次,根据上述公开传播权定义,版权法意义上的传播有“公开”传播的要求。崔国斌先生在文中认为,内容聚合平台实施了“公开”展示作品的行为,[28]因此侵犯了被链网站的“作品展示权”。先生在论证“作品展示权”时认为,“问题不在于是私人还是公共的,也不在于用户个人的展示是否属于公开展示,而在于是否有不特定的人群通过聚合平台不断获得相同的作品”。[29]在先生看来,聚合平台提供作品链接,不特定的用户点击链接后获得作品,这不是公开“展示”作品又是什么?本文指出,内容聚合平台“展示”的仅仅是被链作品的地址,并未“展示”作品本身。真正实施作品展示行为的是聚合平台的网络用户,网络用户点击聚合平台上的链接后,被链网站将其服务器上的作品以有线、无线网络信号的形式发送至网络用户的电脑。此时,被链作品在网络用户的电脑上以声音、图像的形式“展示”。尽管用户在以声音和图像的形式“展示”作品,但“展示”对象并非公众,而仅仅是网络用户个人。因此,尽管设链网站用户的行为属于版权法意义上的传播,但并未向公众传播作品,因此不构成公开传播行为。在上述的Perfect10案中,审理该案的美国法院坚持认为设链网站的用户未向公众“展示”作品,其理由也在于设链网站的用户仅仅是个人欣赏作品,并未公开传播作品。

第三,版权法意义上的传播还可以区分为“首次传播行为”和“二次传播行为”,“首次传播行为”依赖于作品复制件,“二次传播行为”依赖“首次传播行为”。只要是“首次传播行为”,就必须依赖复制件进行,这是因为复制是利用作品的前提,没有复制件就不可能有对作品的传播。但对于“二次传播行为”,复制件的要求就不是必须的。这是因为“二次传播行为”是在“首次传播行为”的基础上进行的传播,如果“首次传播行为”能够为“二次传播行为”提供作品内容,“二次传播行为”就无需作品复制件。

崔国斌先生建议法院认定信息网络传播行为时,应放弃“服务器标准”。[30]关键在于,其提出的“信息网络传播行为”是“首次传播行为”还是“二次传播行为”?如果所谓的“信息网络传播行为”是被链网站的“首次传播行为”,那么如上所述,“首次传播行为”必须依赖于复制件。“服务器标准”要求传播者将作品上传至向公众开放的服务器——形成作品复制件,所谓“服务器标准”对应的是“首次传播行为”的复制件需求,因此这一标准并无可非议之处。如果所谓的“信息网络传播行为”是设链网站的“二次传播行为”,那么如上所述,“二次传播行为”必须依赖于“首次传播行为”:只有设链网站确实截取了被链网站传播的节目信号,并将这些信号传播出去,设链网站才实施了版权法意义上的公开传播行为。当然,设链网站截取被链网站信号并进行“二次传播”的行为,已经不属于设链行为,而是网络转播行为。

当前,对“服务器标准”最大的误解在于,认为所有的网络传播行为都必须符合“服务器标准”——必须将作品上传至向公众开放的服务器。实际上,网络传播行为可以区分为交互式传播行为、网络定时播放行为、网络转播行为等多种传播行为。“服务器标准”实际上是交互式传播、网络定时播放等“首次传播行为”的认定标准。网络转播等“二次传播行为”是基于“首次传播行为”发生的,只要实施了针对作品信号的转播行为,那就是版权法意义上的传播,至于传播者是否在服务器上上传了作品,并非版权法对“二次传播行为”的要求。

四、认定设链行为侵犯他人法益不影响版权人利益

崔国斌先生认为:“如果设链者通过加框链接或者将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示,使用户无需访问被设链的网站,则设链者就应当被视为是作品的提供者”。[31]所谓“设链者就应当被视为是作品的提供者”,实际上就是指设链网站实施了“作品展示”行为。在先生看来,这一行为应受到上述“作品展示权”的控制。如果这一权利确实存在,那么既往认定设链行为构成帮助侵权行为的判决岂不都是错误判决?对此,崔国斌先生认为,“(如果)设链者网站主动寻求从诉争的作品的传播中获得实质性的利益,应当承担侵权责任。” [32]易言之,先生认为并非所有的设链行为都是侵权行为,对设链行为侵权责任的追究有两道门槛:第一,侵权人的主观过错要求,“主动”二字要求设链网站在实施侵权行为时主观上必须是故意;第二,权利人必须遭受损失,“实质性利益”表明设链网站必须导致被链网站的损失。崔国斌先生为设链网站侵权责任的追究设定的两道门槛,几乎与民事利益受保护的条件一致。民法上的侵权对象有权利与利益之分,利益与权利的区别在于,利益缺乏稳定的权利外观,“通常只有在行为人具有主观恶意等情况下,才有必要对受害人遭受的利益提供侵权法上的救济” [33]。尽管崔国斌先生坚持设链网站侵犯的是“作品展示权”这一绝对权利,但实际上却用民事利益受保护的条件来解构所谓“作品展示权”的侵权构成要件。可见,聚合平台破坏技术措施对被链网站中的作品设链的行为,侵犯的是被链作品版权人的利益而非“作品展示权”。依先生本意,所谓“作品展示权”并不存在。

那么在聚合平台破坏技术措施对被链网站中的作品设链的情形中,这种利益体现在何处?本文认为,这种利益反映在被链网站对其服务器设置的技术措施上。被链网站之所以对其服务器上的作品设置技术措施,是因为其无法容忍设链网站对其服务器上的作品设链。明知被链网站对其服务器上的作品设置技术措施,设链网站仍然实施破解技术措施的行为,这明显是对被链网站商业利益的侵犯。就此而言,设链网站破解技术措施设链的行为,是一种侵犯他人合法利益的行为。互联网本应开放、平等、协作、分享,被链网站对其服务器设置技术措施一般是为了实施作品收费的商业模式,因此并不违反互联网的基本精神。反观设链网站的行为,设链网站对他人技术措施的破解,本质上是对商业伦理道德的违背。因此,破坏技术措施对他人合法传播的作品设链的行为,本质上也是一种不正当竞争行为。当然,从法律适用的角度来看,著作权法与反不正当竞争法是特殊法与一般法的关系,既然著作权法将“故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的行为定性为违法行为,[34]那就没有必要引用反不正当竞争法的原则性条款。

当然,可能有观点认为,与版权相关的问题就必须利用版权规则进行解决。尽管将破坏技术措施对作品设链的行为认定为传播行为违背了版权法基本理论,但假设这一观点是正确的,那么将破坏技术措施设链的行为认定为不正当竞争行为,与认定为版权侵权行为相比,在保护版权人利益的效果上有何差异,会不会导致版权人的利益受损?笔者认为答案是否定的,理由有两点:

首先,根据《著作权法》的规定:“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”,[35]可要求其承担民事责任和行政责任。将破坏技术措施设链的行为认定为不正当竞争行为,不会影响法院或者版权行政管理部门对设链网站破坏技术措施行为的认定和责任追究。其次,根据《反不正当竞争法》的规定,“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任”。[36]将破坏技术措施设链的行为认定为不正当竞争行为,不影响被链网站获得损害赔偿救济。因此,将破坏技术措施设链的行为认定为不正当竞争行为,不会影响版权的行政保护和司法保护,不会造成权利人的损失。

结 语

本文坚持认为设链行为并非传播行为,即使是破坏技术措施对他人作品设链的行为,也是一种不正当竞争行为,而非版权侵权行为。或者有人反问,破坏技术措施设链的行为损害了版权人的利益,那么将这一行为认定为版权侵权行为有何不可?毫无疑问,在价值判断上,这一观点不存在问题。但价值判断仅仅是法律适用的前提,法律适用的关键在于找到合适的法律规则,利用规则解决争议。如果各方在价值判断的问题上不存在争议,何必要在规则适用的过程中违背基本法理?当然,破坏技术措施设链的行为可以“视为”版权侵权行为,但“视为”并非“是”。在法律规则修改之前,就破坏技术措施的设链行为如何定性的问题,较为稳妥的回答是:这是不正当竞争行为,即破坏技术措施的违法行为,而非版权侵权行为。


注:

基金项目:本文是2014年度国家社科基金重大项目《互联网领域知识产权重大立法问题研究》(批准号:14ZDC020)的阶段性研究成果。

[1] 交互式传播即信息网络传播:通过有线、无线方式传播作品,使公众在个人选定的时间和地点获得作品,在我国由《著作权法》规定的信息网络传播权控制。

[2] 典型案例有“浙江泛亚电子商务有限公司与北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权纠纷案”,参见最高人民法院民事判决书(2009)民三终字第2号。

[3] 参见王迁:《网络环境中版权直接侵权的认定》,载《东方法学》2009年第2期;陈惠珍:《深度链接行为的可归责性分析》,载《上海审判实践》2011年第7期。

[4] 上海市杨浦区人民法院民事判决书(2015)杨民三(知)初字第1号。

[5] 北京市朝阳区人民法院民事判决书(2015)朝民(知)初字第44290号。

[6] 陈绍玲:《论网络中设链行为的法律定性》,载《知识产权》2015年第12期。

[7] 崔国斌:《得形忘意的服务器标准》,载《知识产权》2016年第8期。

[8] 2015年,笔者曾就设链行为的法律定性发表过观点,参见《论网络中设链行为的法律定性》一文,载《知识产权》2015年第12期。

[9] 同注释[7]。

[10] 在“郑州市一铭互联网上网服务有限公司与软星科技(北京)有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案”中,案件审理法院认为:“根据郑州市网吧行业的实经际经营状况,网吧经营范围主要是提供上网服务,本案所涉软件系单机游戏,在网吧经营过程中实际点击下载次数不多,对软件权利人的权利侵害程度不大,相应损失数额较少。”河南省高级人民法院民事判决书(2013)豫法知民终字第55号。

[11] 参见王迁:《“小影吧”传播电影的著作权侵权问题探讨》,载《中国版权》2015年第5期。

[12] 版权法上的传播必须是公开传播,而不能是个人欣赏行为。参见陈绍玲著:《公开传播权研究》,法律出版社2016年版,第28页。

[13] Perfect 10 v.Amazon, 487 F. 3d 701, p. 1162.

[14] 同注释[7]。

[15] 参见崔国斌:《得形忘意的服务器标准》,载《知识产权》2016年第8期。

[16] 崔国斌:《得形忘意的服务器标准》,载《知识产权》2016年第8期;崔国斌:《加框链接的著作权法规制》,载《政治与法律》2014年第5期。

[17] Svensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12.

[18] BestWater v. MichaelMebes & Stefan Potsch, Case C-348/13.

[19] Svensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12, para 24.

[20] Dr. Mihály J. Ficsor, Svensson: honest attempt at establishing due balance concerning the use of hyperlinks - spoiled by the erroneous “new public” theory, 来源http://www.copyrightseesaw.net/archive/?sw_10_item=63, 2016年8月28日访问。

[21] 米哈伊•菲彻尔博士曾明确指出“hyperlinking is (interactive) making available to the public”,参见honest attempt at establishing due balance concerning the use of hyperlinks - spoiled by the erroneous “new public” theory, 来源http://www.copyrightseesaw.net/archive/?sw_10_item=63,2016年8月28日访问。

[22] Adolf Zemann, Austria: Hyperlinking To Online-Radio Broadcasts,来源http://www.mondaq.com/article.asp?articleid=492454&email_access=on,2016年8月28日访问。

[23] 该案见美国Jane C. Ginsburg教授的论文:Prof. Jane C. Ginsburg:Take Down/Stay Down: RIP in France? But Little Solace for Google...,来源 http://www.mediainstitute.org/IPI/2012/080612.php,2016年8月28日访问。

[24] 王迁著:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社2014版,第146页。

[25] 《著作权法》第10条第1款第(12)项。

[26] American Broadcasting Companies v. Aereo, 134 S.Ct. 2498, p. 2501.

[27] 陈绍玲:《论公开传播权》,载《华东政法大学学报》2015年第1期。

[28] 同注释[7]。

[29] 同注释[7]。

[30] 同注释[7]。

[31] 崔国斌:《加框链接的著作权法规制》,载《政治与法律》2014年第5期。

[32] 同注释[31]。

[33] 王利明:《侵权法一般条款的保护范围》,载《法学家》2009年第3期。

[34] 《著作权法》第48条第(六)项。

[35] 同注释[34]。

[36] 参见《反不正当竞争法》第20条。


中国知识产权司法保护网(知产法网)主编


蒋志培 中国人民大学法学博士,曾在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者,中国人民大学法学院、北京外国语大学法学院兼职教授,中国知识产权司法保护网主编、国家社科基金评审委员会专家,最高人民检察院民行诉讼监督案件专家委员会委员,2014年、2015年受美国约翰马歇尔法学院、中国驻加拿大使馆和加方科技部邀请参加知识产权法律和创新论坛并演讲,2013年12月获得中国版权事业卓越成就奖。