李扬：在先使用且有“一定影响”的商标对他人商标注册申请的阻却作用学界动态

一.在展开论述之前，先必须澄清孙远钊教授对笔者上一篇相关文章的误读。在《中国知识产权杂志》微信公号2017年2月15日推送的《违法使用与商标法第三十二条后半句规定的“一定影响”的关系》一文中，笔者表达的结论性观点如下，“在商标法领域内，从商标注册角度看，探讨在先使用商标使用的商品或者服务是否违反法律禁止或者限制性规定，以及在此基础上探讨该在先使用商标获得的影响是积极影响还是消极影响，对于申请注册的商标是否应予核准注册，并无任何实际意义。”始料不及的是，这个观点被孙远钊教授误读为，“持赞成说的一方是认为，纵使在行政法或刑法上构成违法，但标识的使用仍可构成‘在先权利’…… 也就是认为负面的‘商誉’不对商标和商标专用权的存在产生影响，而只对商标价值产生影响。”（参见孙远钊：《在先使用如果违法是否可以阻却商标注册？》，《知产力》微信公号2017年3月1日推送）。虽然私下我和孙远钊教授相互非常熟悉，但孙教授将他自己的观点硬塞给我，我还是无法接受的。细心的读者只要用心读过笔者文章，就会显而易见地发现，我文中根本未使用过“在先权利”这样的字眼，更未提过“负面的”“商誉”“不对商标和商标专用权的存在产生影响”这样的说法。孙教授一向以治学严谨著称，想来回头再认真读一遍笔者文章，应该很容易就发现您文中引用的我的观点其实是您自己杜撰出来的。

澄清上述事实后，笔者对上述结论性观点分解、修正和补完如下。

二.在先使用且有“一定影响”的商标分为两种情形，一种是在先使用并且导致相关公众正面评价和产生了良好声誉的商标，另一种是在先使用但导致相关公众负面评价和产生了污名恶名的商标。

三．在先使用并且导致相关公众正面评价和产生了良好声誉的商标，在相同类似范围内具有阻却他人以不正当手段进行抢注的效果，依据是现行商标法第三十二条后半句。

四．在先使用但导致相关公众负面评价和产生了污名恶名的商标，在相同类似范围内同样具有阻却他人进行抢注的效果，依据不是现行商标法第三十二条后半句，而是现行商标法第十条第一款第八项。

1．在先使用但导致相关公众负面评价和产生了污名恶名的商标，包括三种情形。第一种情形是，因商标使用的商品从一开始就根本违法甚至是犯罪工具，商标因此导致相关公众负面评价，产生污名恶名。比如，从开始营业之日起就使用“人间天堂”作为服务商标提供色情服务和贩卖毒品，就属于这种情况。第二种情形是，商标使用的商品本身开始虽然合法，但使用者在生产经营过程中，从事非法商品生产经营活动，商标因此导致相关公众负面评价，产生污名恶名。比如，三鹿奶粉使用“三鹿”商标生产销售含有三聚氰胺的奶粉，就属于这种情况。第三种情形是，商标使用的商品合法，但生产经营者偷税漏税，或者从事其他与商标使用的商品无关的其他违法犯罪活动，商标因此获得相关公众负面评价，产生污名恶名。三种情形中，商标使用的商品是否合法，商标使用者是否存在其他违法犯罪活动，是一个事实问题。

2．无论出现上述三种情形中的哪一种，商标的市场价值都会因相关公众或者一般公众的污评恶评而受到严重损害。

3．虽然上述三种情形中的商标市场价值会受损，但污名恶名的存在说明相关公众甚至是一般公众已经通过商标对相关商品的来源形成稳定认知，亦即商标已经发挥了识别作用。

4．如果允许他人在相同类似范围内对在先使用但已经具有污名恶名的商标进行抢注，不但极有可能导致相关公众对抢注者的商品来源或者抢注者与在先使用者之间的法律或者经济关系发生混淆，而且极有可能违背社会善良风俗或者产生其他不良影响。比如，“人间天堂”提供色情服务，贩卖毒品，三鹿集团生产含有三聚氰胺的毒奶粉，臭名远扬，但这绝对不意味着他人就可以抢注“人间天堂”提供相同类似服务，或者抢注“三鹿”生产、销售奶粉。

5．虽然上述三种情形中在先使用商标的使用者由于违反公法而可能遭受停业整顿、破产倒闭、刑事处罚等公法上的后果，并进而导致商标因三年不使用而被撤销的后果，但至少在被撤销之前，基于商标法第十条第一款第八项的规定（上述三种情形中的前两种），或者基于商标法第三十二后后半句（上述三种情形中的第三种），不得允许他人在相同类似范围内抢注。

五．商标注册和使用是否合法的判断依据，主要是商标法，商标使用的商品或者服务是否合法，商标使用者的生产经营活动是否合法，判断依据主要是商标法以外的其他公法，三者之间是否合法、是否合法的依据不能划等号，更不能相互混淆。商标注册和使用是否合法，目的在于解决商标的显著性和独占适格性，依据是我国现行商标法第4、第7-13条、第15-16条、第30-32条、第50条。商标使用的商品或者服务是否合法，商标使用者的生产经营活动是否合法，依据主要是产品质量法、刑法、税法和其他行政管理法规。

六．商标法设置商标注册申请异议程序的规范目的，虽有保护商标法第三十二条后半句规定的在先使用并有一定影响的商标、弥补商标权单一注册主义制度之不足之目的，但绝对不能忘记的是，通过异议程序打击相同类似范围内的商标恶意抢注行为，避免相关公众混淆，保护在先使用人的合法权益，保护公共利益，才是异议制度更为重要的目的。忽略或者故意雪藏商标注册申请异议制度这方面的规范目的，有意无意混淆商标注册和使用是否合法、商标使用的商品或者服务是否合法、商标使用者的生产经营活动是否合法三者之间的界限，将所有讨论的焦点放在使用在被简单粗暴假定出来的违法乃至犯罪商品上的在先使用商标是否因此而产生可受法律保护的“在先权利”或者“良好声誉”，而不是同时放在抢注者在相同类似商品范围内抢注相同近似商标的行为主观上是否存在恶意、是否可能导致相关公众混淆、是否会损害公共利益上，简单地说就是放在抢注者是否应当获得注册上面，极有可能混淆试听，并因此而误导相关法院，使其难以准确把握案件焦点而将商标法第三十二条作为审理相关案件的惟一法律依据。

七．概而言之，笔者依旧坚持《中国知识产权杂志》微信公号2017年2月15日推送的拙文《违法使用与商标法第三十二条后半句规定的“一定影响”的关系》中的如下结论性观点，“在商标法领域内，从商标注册角度看，探讨在先使用商标使用的商品或者服务是否违反法律禁止或者限制性规定，以及在此基础上探讨该在先使用商标获得的影响是积极影响还是消极影响，对于申请注册的商标是否应予核准注册，并无任何实际意义。”