林广海：回归知识产权私法本位 发挥司法保护主导作用法官视角

        习近平总书记在党的十九大报告中强调，要“加快建设创新型国家”，“强化知识产权创造、保护、运用”，这些重要论断为我们研究民法典知识产权编问题提供了最新的根本遵循和指引。从知识产权的私权属性和财产权属性来看，其与物权并无二致，尽管知识产权有自身的特点和特定的范围，但其精髓和本质依然根植于民法。从司法实践来看，无论是在知识产权的创造和运用中，还是在权利救济中，民法原理和民事救济方式无处不在。换言之，探究其理论渊源，衡诸各项司法保护实践，在民法典中设立知识产权编势在必然。

    一、在民法典中设立知识产权编是更好满足人民美好生活需要的必然要求

    十九大报告郑重宣告，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。知识产权在本质上就代表着真、善、美，正是源源不断的知识产权的创造和运用，润泽着人民的美好生活，滋养着社会诚信的萌芽成长，它埋葬假冒伪劣，驱逐坑蒙拐骗。我国经过改革开放的繁荣发展，知识产权已经成为与物权、债权比肩的重要产权类型，占社会总财富的份额越来越大。生产力决定上层建筑，立法和法律制度作为上层建筑和顶层设计必然受到经济基础的影响，知识经济引领社会发展和变革的同时，也正在影响立法内容和技术。为了与知识产权的价值地位相适应，民法典理应将知识产权作为与物权、债权同等重要的权利类型，予以专编规定，更好地激励“大众创业、万众创新”，不断满足人民日益增长的美好生活需要。

    二、在民法典中设立知识产权编是中国民法典后发超越的必然要求

    民法典调整平等主体之间的人身关系、财产关系，最贴近社会生活，理应充分反映社会发展状况和趋势。一部成功的民法典一定是反映了特定时期社会现实，满足了特定时期社会需要的民法典。随着社会的不断发展，民事法律关系的类型和内容不断变化，民法典的调整范围也应随之变化。农耕时代的法国民法典和工业时代的德国民法典，都堪称其所处时代的典范，中国民法典作为知识经济时代的民法典，必须反映知识经济时代的社会现实，满足知识经济时代的社会需要。在知识经济时代，任何一个领域具有领先地位的可持续的生产生活，都离不开知识产权的支撑。中国民法典的编纂是以“中国智慧”和“中国实践”为世界法治文明建设贡献“中国方案”，实现“后发超越”的良机。近代各国民法典在知识产权规范方面的立法空白和缺陷，遗赠给中国民法典编纂者后发超越可遇不可求的一个大舞台，预留给中国民法典编纂者登顶民法典世界高峰的一条稳健捷径。这是世界民法典发展史冥冥之中对中国的眷顾。中国民法典不应该辜负这份眷顾，必须抓住这个历史机遇，担当起这个历史责任。

    三、在民法典中设立知识产权编是知识产权法律制度发展完善的必然要求

    民法总则第一百二十三条，对知识产权作出了专门条文规定，显然，其内容过于简单，还立不起知识产权的“四梁八柱”，在民法典中设立知识产权编可以完成知识产权法的体系化整合，使知识产权法能够体系化地获得民法滋养和指引，更好地引领人们习惯于以民法的价值立场和民法的思维方法，总揽知识产权问题，从而厚植现代知识产权文化，完善现代知识产权法律制度。例如，从最近十年知识产权审判的情况来看，2007年，全国法院新收知识产权一审案件21763宗，到2016年，全国法院新收知识产权一审案件152027件，增长了将近7倍。案件类型覆盖了《与贸易有关的知识产权协议》所列举的全部种类的知识产权。聚焦这漫长时期巨大数量司法案件纠缠的海量问题，如果以“民法慈母般的眼光”来审视，那么，知识产权的保护体系和保护能力现代化的路径是什么？如何确保知识产权权利人在国内市场享有平等竞争的法律环境，在国际市场赢得平等竞争的法律环境？这方面确实有一些看起来貌似复杂高深的所谓争论，其实是对常识的践踏。为什么这么说？因为，知识产权是一种私权，知识产权侵权纠纷就是平等主体之间的一种典型侵权纠纷，如果我们的立法赋予行政机关一种所谓“执法权”来查处侵权纠纷，那么，外国的知识产权权利人就可以通过投诉或者举报，获得中国行政机关为其免费地打假维权。既然这样，那么外国权利人也就无需为此支付任何的诉讼费用，也无需委托任何包括律师、公证在内的中介机构，这必然影响到我国知识产权中介服务市场发展壮大和人才队伍的成长壮大。可是，中国的权利人如果到国外打假维权，由于国外不存在所谓的“执法权”，所以中国权利人无法如法炮制地向外国行政机关进行举报或者投诉等获得免费的打假维权。那么，中国企业在国外就必须寻求包括律师、公证在内的中介机构，并且因为维权而支付高额成本，无形之中也支撑壮大了外国的中介服务及人才队伍，必然造成我国知识产权权利人在国际竞争中不平等。这不是什么复杂的高深的理论，它就是一个常识。如果有民法典知识产权编的照耀，所有的偏见、偏差、偏激都不难得到纠正。

    四、在民法典中设立知识产权编是知识产权保护体系有效运行的必然要求

    发挥司法保护知识产权的主导作用，是党中央、国务院从国家战略的高度出发，结合我国经济社会发展总体状况，在总结知识产权事业发展和知识产权保护规律基础上，作出的战略决策。毋庸置疑，我国于2008年6月5日发布的《国家知识产权战略纲要》中所提出的“加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用”之政策和方略，就已充分体现了知识产权的实质特点、性质和规律，认清了知识产权的私法属性，也符合现代法治政府的职能要求。应当看到，通过司法的方式保护知识产权是世界上发达国家和地区通行的制度安排，我国为了适应加入世界贸易组织的要求，把专利、商标的授权确权纠纷纳入司法审查，实行司法终局裁判，就是摒弃了过去传统意义上的知识产权保护的“双轨制”模式。“入世”以来构建的这样一个新的知识产权保护体系，需要民法典知识产权编予以确认和保障。同时，在司法保护体系之内，知识产权的民事司法保护是刑事司法保护和行政司法保护的基础支撑。离开了民事司法保护所确认的知识产权权利内容及范围，知识产权的刑事司法保护以及行政司法保护就丧失了基础，有关知识产权刑事法律和行政法律的正确实施也就失去了保障，最终损害社会主义法律体系的权威性。通过设立知识产权编，统摄知识产权各类客体，对知识产权法律的基本原则、一般规则及其重要制度予以明确规定，为单行法制定提供依据，指明方向，可以有效破除部门立法、行业立法中的利益固化藩篱，促进知识产权保护体系有效运行，确保社会主义法律体系有效实施。

    毋庸置疑，在民法典中设立知识产权编，这既取决于知识产权的本质属性，也是立足国情和服务知识产权保护的需要，亦是法学研究的经验总结和司法智慧的体现。经验的总结和智慧的应用，就是人类认识和掌握客观规律的过程，并且据此改造旧事物、创造新制度。简言之，笔者认为，只有把握知识产权的实质，同时厘清知识产权法与民法的内在关系，才能真正把握问题结症，如此，诸多当前知识产权在民法典中独立成篇所面临的疑惑和问题，尤其是如何设计知识产权编的结构和条文的问题都能得以迎刃而解。

    （作者单位：最高人民法院民三庭）